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中国社会法研究会2008年年会简报第二期

作者:admin 发表于: 2016-08-02

    2008年10月31日下午一点一刻,“中国社会法学研究会2008年年会”在西南政法大学继续进行。由于时间问题,大会临时将第三单元和第四单元的主题发言并合,然后进入第五单元的分组讨论。

 

    南京师范大学的秦国荣教授主持了这次主题发言。中国社会科学院的副研究员谢增毅副教授介绍了他的论文——《“我国劳动争议处理的理念、制度与挑战:比较视角》。谢副教授给大会报告了文章的三个主要部分。第一是由于劳动关系的特征、劳动纠纷的特点以及劳资双方地位的相对不平衡,有必要建立特殊劳动争议处理制度,第二,文章中论述了英国、德国、日本、我国香港劳动争议处理的制度模式,总结出许多国家和地区在普通的民事争议处理程序之外建立了特殊的劳动争议处理机构和程序,注重调解,为当事人提供一套便捷、民主、费用低的纠纷解决机制。第三是我国应该采取特殊劳动争议处理制度。谢副教授认为,在理念上跟国外比较来说,我国仲裁这个环节是必要的。据调研结果表明,大部分案件在仲裁环节中就能解决,当事人不服仲裁而将案件起诉到法院的比例约为三分之一。此外,谢副教授还指出了我国目前面临的挑战和任务。

 

    西南大学的张新民教授立足国内,从统筹城乡发展角度向我们勾画了“我国农村社会保障体系的立法体系”。他认为,统筹城乡发展实际上是着力解决三农问题。重庆做为试验区之一,社会保障的研究在统筹城乡制度建设中,就显得尤为重要。一个社会保障制度好坏的验证需要三四十年,所以制度的研究要慎之又慎。城乡社会保障不该也不能一体化。因为城市和农村是社会存在的结构这一客观状态,我们能做的是制度障碍的消除,而无法消除客观规律形成的状态。城市和乡村在生产关系、组织形式、观念基础等方面都不相同。农村的社会保障立法价值取向应当以救济性保障为目标,在较长的时期内我国农村社会经济发展的现状和国力基础无法支撑在农村建立具有普遍性特征的社会保险体系。张教授分析了他确定的法定保障项目,农村可定六个,医疗保障、灾害救济、“五保”供养、最低生活保障、职业技术培训以及特殊群体养老保险。首要的医疗保险,其次是低保,再次是特殊人群的养老保险。至于社会保障管理体制,城市和农村应分别建立,但是要“搭个桥”,允许村民和市民的保险关系在农村和城市之间自由转移。但两块体系是独立的。同时,对农村社会保障的文化理念、农民对社保的认同度、农村对社保的需要程度等都需要进一步调查研究。

 

    深圳大学的侯玲玲副教授讲述了企业重组过程涉及到人格变更的情形,她将之分为三种:合并、分立和资产转让。企业重组后,企业人格变化引起主体的变化,影响到原来的劳动合同的履行、权利义务的享有和承担等,关键是涉及到劳动者的就业权利的问题。如何平衡企业的经营权和劳动者的就业权之间的冲突,是值得研究的问题。侯副教授指出,我国民商法有关于合并等的规定,但涉及的都是财产,但是劳动者是人而非财产,不应当适用民商法的一般理念来看待企业重组过程中劳动合同继承的问题。《劳动合同法》第三十四条规定“劳动合同由继承单位继承”,该条最大的贡献是从法律层面上统一了我国企业重组中劳动合同的处理方式,避免了因法规或者政策规定的不同而导致劳动仲裁和法院审判的无所适从。但是却忽略了劳动者的独立人格权,也不能切实保障劳动者的工作权,因为《劳动合同法》的第四十一条和第四十条易被用人单位利用。

 

    华东政法大学的方乐华教授在几位发言人的基础上高屋建瓴,概括点评了上述四位发言人的发言,也提出了自己的真知灼见。他说,目前关于劳动法的研究和立法已经改变了以前的边缘化状况。社会保障这块,改革开放三十年来没有取得什么较大的现实成果。社保还成为城乡差别的一个标志性障碍制度,这样的制度是在制造社会仇恨,它使得在城市的农民及其后代仇恨城市和城市居民。方教授还讲,在调整利益关系的过程中,至少要让民众包括企业既能够享受公法利益又能享受私法利益。公法上的利益主要靠程序保障,私法上的利益则注重实体保障。方教授还提到可以要工会做一些更具体更实际的工作。

 

     主题发言结束后,与会的专家和学者们分为四个小组,以小组讨论的形式,对各个主题予以更加深入的探讨和交流。

 

    在西南政法大学敬业楼5032室,在浙江大学的许建宇副教授、苏州大学的沈同仙副教授的主持下,来自韩国、台湾地区和中国大陆内地的专家、学者们就劳动权、劳动者等基本概念以及罢工、返聘、超龄就业、非典型性就业等专门性问题在不同国家和地区的立法、实践以及学术研究状况进行了细致的交流和探讨。

 

    韩国李相润教授先向各位专家和学者问候,他说他们八位代表韩国劳动比较法学会来参加这次中国的社会法学年会,感到荣幸之至,希望中韩两学会之间今后多加强交流。他介绍了自己的论文背景,因为目前在韩国婴儿的出生率很低,老龄化问题严峻。社会上对老人的生活、疾病等给予一定的帮助。对老人福利方面韩国除了宪法有明确的规定之外,还有其他相关的法律形成的体系,例如《健康医疗法》、《保险法》。就业方面有高龄人就业规则,还有专门关于福利设施方面的法规。具体请看论文。

 

    首都经贸大学的宋湛副教授的研究是从社会学与经济学的角度开始的,她认为应该区分劳动法律关系和劳动关系。后者是一种社会关系,比如上午有老师讲保姆与雇主不是劳动法律关系,但是是一种劳动关系,这是由于国家意志等原因没有将这一关系纳入到法律中。分清楚这两个层次,能够更好的解释返聘、童工等问题。

 

    沈副教授向韩国的教授询问了两个问题:一是合法退休后被返聘的人员再就业,韩国法律是如何规定的?二是达到退休年龄未享受保险但仍在企业工作,在韩国如何使用法律?

 

    几位韩国教授解答到,一般来说,退休之后再就业,有退休经费,但在韩国,企业没有给予再就业退休人员合理的工资,而且也没有相关机关管理。在韩国劳动关系可分为是正式的劳动关系和非正式的劳动关系。正式的劳动关系劳动者退休之后有保障,非正式劳动关系的劳动者的工作时间长短和劳动待遇主动权很大程度上掌握在企业手中。目前在韩国这也是很大的社会问题。在韩国,达到退休年龄之后是否劳动关系就此自动结束,不同行业有不同规定。对于金融、银行等特殊行业,达到退休年龄也可以继续维持劳动关系,但其他的行业劳动者达到法定年龄必须退休,劳动法不再保护。

 

    吉大冯彦君教授的博士生问到,鉴于目前金融危机对经济的影响,经济形势对劳动者和企业也都产生了很大影响。韩国曾经历了1997年的金融危机,请问韩国在劳动就业方面采取了什么样的措施?

 

    一位韩国教授说,在金融危机下,韩国向货币基金组织贷款,按照货币基金组织的要求做出一系列的制度改革。例如,企业经营不善就要集体解雇劳动者;根据货币基金组织的要求,韩国制定了《劳务派遣法》;非正规就业问题形成了不好的社会现象。97年金融危机后,企业的竞争力得到了提高,而劳动就业反而恶化了。另一位韩国教授补充,金融危机时期,企业解雇了大量的劳动者。本来,依据韩国的劳动基准法,对企业大批解雇劳动者有四个非常严厉的条件,在金融危机背景下,企业解雇劳动者的四个条件慢慢的变得没那么严厉了。这种变化带来的最突出的问题是非正规就业劳动者的问题。目前部分矛盾的缓和主要通过三方协商。针对这一点,贾俊玲教授说,韩国在金融危机背景下大量解雇劳动者,韩国工人举行了罢工。由于经济危机,而对劳动者的权利保护程度降低了,现在恢复了没有?韩国教授回应,劳动者权利弱化后的法律对非正规劳动关系就业者的保护问题,在韩国是个很大的社会问题。经济危机后的解雇条件的软化,一方面是经济危机加强了韩国人的爱国心;二来,中韩之间的关系友好,交流较多,也增加了不少就业机会。但不好的影响是韩国工人待遇降低了很多。

 

    一位国内学者又问到,有一本书叫《工人阶级》,里面讲了韩国工人的罢工情况、集体谈判等问题,现在的状况怎样?请问在韩国工会的力量如何?韩国教授说,在韩国,雇佣劳动关系对立,协商比较好的解决方法,但是协商比较困难,弱势群体就采取了罢工的态度。在韩国即便是要罢工,也不是随意的,先要经过调解机构的调解,不成的,也要经过半数以上人同意才能罢工。韩国工会在各个企业都存在。还有一种就是各种行业的工会存在,但是不太多。韩国有两个工会,一个是民族工会,一个是韩国工会。一般罢工是企业内部达不到协商而导致的罢工,但韩国工人的罢工大多不是劳资之间的矛盾引起,而是政治性的罢工比较多。例如,韩国现代汽车企业的罢工并不是因为企业与劳动者之间的矛盾,而是反对《韩美自由贸易协定》。韩国的工会组织有时候会脱离了它本身的意义。工会运作的时间还比较短。台湾文化大学的一位学者介绍了台湾地区的实践,在台湾,一部分公务员达到自愿退休年龄且退休后,由于其未达到法定退休年龄,于是他如果又就业,可以领取退休金的同时也受到劳动法的保护。强制退休的人员不符合法律保护对象的标准,65岁强制退休后再工作的,不再加保,但其他要件受保护。台湾也已经进入人口老龄化时期。朴纯钰副教授询问到,韩国的非正规就业是什么情况?是否和我国的非全日制用工一样?韩国教授介绍到,韩国非正规就业分为三种:第一种,合同期限固定,不保障退休的;第二种,短时间制的;第三种,劳务派遣。国内一位学者讲,这与我们中国的非全日制用工制度有比较大的不同,韩国的非正规就业类型包含的内容很广,只要和典型性的劳动合同不一样基本上就纳入了非正规。范博士发表了自己的看法,他认为强制辞退属于违宪。因为宪法规定没有上限,只有要求满16周岁的最低年龄限制。退休是社保的问题而非劳动法的问题。美国的经验是即便达到了退休年龄,只要身体状况允许,企业和劳动者都同意,就可以继续工作,并且享受工资待遇,但是不能享受正常情况下的养老保险金。劳动者的退休年龄到底是用来解决什么问题?我们没有弄明白。他还请问韩国的学者,企业工会的组织和行动等目的本应在于劳动相关问题,而不是政治目的。那么面对韩国现代汽车的政治罢工之类情形,企业有什么救济性措施,以及对罢工者的惩罚措施?韩国学者分析了他们国家的罢工。在韩国罢工分为政治性罢工和经济性罢工。一般来说,政治性罢工被认为是不正当的行为。但是,往往这两者是很难区分开来的。比如说修改劳动法,是国会的权限,对于劳动法的修改不满而罢工则被认为是政治性的罢工。罢工一般要经过一定的批准程序。违反它可能承担的责任分为刑事和民事。在情况危急时,就会连接到刑事责任上。罢工本身是不接受劳动条件,待遇等导致的。一般来说,先进国家不去追究这种罢工的责任。在政治性罢工的时候则不同。不过,在韩国罢工不是很容易的问题。罢工的正当性是需要集体的协商等程序,程序很重要。概括一下,在韩国一般劳动条件、劳动者社会地位、经济地位,这三个方面经常导致罢工事件。在韩国法律上政治性罢工没有明确的规定。一般在学术和判例上解决。现在对这个问题在韩国的学界也很热门。田思路教授提问,非典型的劳动者人数增加,劳动者的范围在韩国如何界定?法律如何给予他们保护?韩国李相润教授说,根据劳动基准法,正规与非正规劳动者都属于劳动者,只是在权利保障上不同。非正规就业劳动者的劳动条件与前者相比要差。韩国有一个专门的法律保护非正规就业劳动者。这个特别法律里面规定了,非正规就业劳动者在企业工作满两年就自动转为正规就业。

 

    韩国学者们说也想请教一下中国的问题,国内的学者也予以了回答。秦国荣教授说,他非常同意早上常凯教授的观点。理论界对“劳动者”等基本概念一定要清楚,否则我们的理论就没有自己的逻辑,劳动法制就建立不起来。“劳动权”的内容太多太大,包括劳动就业权、劳动报酬权、休息权、劳动安全权等等各种不同性质的权利。而我认为这是混淆了“劳动权”与“劳动者权”这两个概念。我对这方面的研究和观点,都反映在我的论文中。我国的劳动法专章规定了。劳动安全权是国家义务,不是劳动权利而是劳动者权利。常凯教授和秦教授商榷,秦国荣教授界定的劳动权就是就业权,这是狭义的,那么就业后,工作中的劳动者就一无所有,没有权利保障啦。劳动权的理解应该是在原先主体不确定时的权利,而劳工权或者劳动者权利是一种主体特定化了之后所说的权利。我们更应该关注的是劳动者权利,关注这个主体在整个劳动过程中的权利。各国劳动者的权利是不同的,中国的劳动者权利应该根据中国法律来讲。劳动者的团结权是劳动三权之一,公民是结社权,全世界都承认的,怎么能说不是劳动者权利呢?秦教授回应到,劳动者权利是我的落脚点。我提出四个概念,认为应该扩大的是劳动者权利,对约定与法定权利进行区分,有一些是国家责任,有一些是企业责任。劳动是不是权利?在劳动过程中,不是,是一种约定义务。对于劳动者,一旦履约,就成为了劳动者,应该享受劳动者权利,这是很有逻辑的。

 

    在敬业楼6029室,上海师范大学的刘诚教授和江西财经大学的谢志红教授主持专家、学者们对劳动合同法、劳动合同法实施条例和社会保险法这几个立法以及经济性裁员、无固定期限劳动合同、固定期限劳动合同的利弊和劳动合同预告解除、因欺诈而导致的无效劳动合同等实际问题进行了讨论。

 

    刘诚教授认为《劳动合同法实施条例》不是对《劳动合同法》的变革,而是对《劳动合同法》的补充与个别条款的修正。他还提及到经济补偿、劳务派遣等问题。侯玲玲教授则提出了劳动关系认定的问题,有的地方的意见是将社会保险关系的存在视为劳动关系存在依据,各位专家学者对此都积极的讨论。有的专家认为,劳动关系与社会保险是两个不同话题,不能依据后者否定前者。有的专家建议大家思考社会保险中保险金的缴纳方式及单位不存在后,如何救济劳动者合法权益的问题。由案例出发,学者们将之上升到如何进行制度设计、源于民事立法中的时效制度是否得以引进等高度上。一位学者又提出了经济裁员的问题。《劳动法》及《劳动合同法》虽都对经济性裁员作出了规定,但学者们通过华为及沃尔玛事件的最终解决措施,对该项条款的妥当性提出了怀疑,一致认为该条款在实际中因复杂的应用程序及用人单位可以采用其他手段达到裁员的目的而被企业弃之不用。如何借鉴国外经验,兼顾经济效益和公平原则,是该问题的核心所在。王建军教授认为在劳资双方订立无固定期限劳动合同上法律不应是强制性的,而是任意性的。有学者则从短期化劳动合同对人的伤害,尤其是心理上的伤害及劳动合同短期化不是劳动关系短期化等角度提出了反对意见。张荣芳副教授对预告解除提出了自己的独到见解,她强调用人单位的前期投入不一定在合同前期表现出来,尤其是短期合同,如何权衡用人单位的利益值得思考,因而有必要对短期固定合同区分长期和短期。喻术红教授则从武汉大学实际存在的非在编教员的社会保险难题,与参会者进行了探讨。国务院法制办的陈处长和周长征教授等从立法的现状及立法动态发表了个人见解。最后,李培志教授等就无效劳动合同的处理及因假身份证、假学历证等欺骗用人单位引发的劳动合同效力、发生工伤后的责任分担等问题进行了热烈探讨,台湾学者刘士豪教授从台湾立法角度发表了真知灼见,台湾立法将欺诈后发生的工伤事故,因劳动合同无效为自始无效,劳动者只可以据此要求用人单位承担精神损害赔偿责任,不得要求工伤赔偿,这种立法模式使与会学者大受启发。

 

    西北政法大学的谢德成教授主持了敬业楼4032室的讨论。各位专家各抒己见,围绕劳动合同法的适用对象范围、社会法研究的方向、社会法的学科地位三个主要问题展开了热烈的讨论。

 

    讨论由李坤刚教授就上午在大会提到的劳动者内部分层问题引入和展开,常凯教授、郑尚元教授、姜俊禄律师、谢增毅副研究员等专家分别从不同的角度发表了自己的观点,最后基本达成的共识是应分层考虑劳动者的内部结构,明确界定作为劳动法保护对象的劳动者的范围。

 

    接下来,与会的专家就社会法的研究方向和学科地位问题结合自己切身的感受,展开了热烈的讨论。郑尚元、周宝妹等教授认为社会法是一个年轻的学科,其主要是在实务中受到追捧,而在理论上仍不是很受重视;姜俊禄律师则比较乐观的认为社会法学正逢发展的好时期,并会持续的发展下去。尽管学者们在社会法目前的学科地位问题上存在意见的分歧,但都认为社会法的研究非常必要、非常有意义,应加强对这门学科的重视程度。本次大会的执行主席刘俊教授,旁听了与会专家的讨论后,也深有感触地参与到讨论中来,他认为目前社会法没有受到足够的重视是事实,但不应将其看得太暗淡,学者们应该致力于从社会法的角度解决实践中的问题,有所作为的树立其学科地位。关于社会法的研究,学者们都认同应积极应对社会环境的变化对劳动法制提出的要求,以社会发展为基础,以自己社会法自身独特的理念为指导。

 

    与此同时,在敬业楼3025室,专家、学者们在华东理工大学刘金祥教授与福州大学汤黎红教授的主持下重点讨论了社会保障立法的相关问题。

 

    方乐华教授先提出了几个问题,即社会保障立法当中哪些问题应该提出,最大的问题是什么。他说,社会保障立法属于社会法,目前的社会保障法草案令人失望,没有实质性的建树,公众也没有重视这个问题。他分析了社会保障立法的两种类型,一是社会福利型,如收税后享受社会保障,无需履行义务。但现实中遇到很大困难,以欧洲为例,大量的社会资源划拨到社会保障这一范畴,导致财政压迫。另一类是社会保险型,例如日本,倡导先履行义务,再享受权利。我们应该采纳的是社会保险型。另外,有关工会的问题也很重要。我国工会长期附属于单位,无法维权,这是劳动法调整的始终未解决的问题。无论理论还是实务都需要改进,要慢慢扩大参加保险人员范围。把外国人排除在外影响到我国在外的劳动保护问题。方教授还对社会保障立法提出了意见,即不能老是选择试错法这种立法形式,立法要有前瞻性,不能被现实拖住后腿。

 

    福州大学的汤黎虹教授说,全球性经济危机导致保险法立法放缓,要注重经济与社会统筹在社会保险法里的体现。政府在变化的现实面前,对社会法立法也摇摆不定,但何谓社会法,理论准备也相当不足。汤教授提出一个很有创见的问题,即行政机关的权利在社会法里面是什么样的权利?他认为这是权利的义务化,这是社会法一个重要的问题。现在的社会保险立法强调行政权力,说明没有将其归类到社会法里边去。这些问题不解决,社会法立法永远成问题。汤教授还提出了一个“三增”理论:扶助弱势群体,使其增强;增进社会公益;增强安全系统。

 

    中国社会科学院研究员刘翠霄副主任谈了她的看法。她说关系到老百姓生老病死的这么重要的保险法律条文却很少,多是宣示性的东西,几乎没有规范性的内容,让人觉得痛心。刘主任批评了立法上的混乱和倒退,还揭示了残疾人保障和城市新增老年残疾人的生活问题。她认为,完善医保的同时建立护理保险制度,正是时候。并且应把农民工纳入到社保中来。她还特别强调社会保障法的研究不是空谈理论,应该通过详细的计算,搜集数据,结合经济学、统计学才能得出结论。在如何提高理论性问题上,汤黎红教授加入进来,讲到了“软法研究讨论”的方式,反复强调社会法就是软法,不要和强制力捆绑在一起,有一部分行为不需要承担法律后果。软法的理论将对法理产生一定的修正作用。还用原来的法理来套用,无法解决现实的问题。刘副主任却持这样的意见,即我国的社保法是硬法,应明确化、标准化。她又讲到,养老保险的历史债务问题,责任主体不明确。是中央政府还是地方政府,承担比例应当划分清楚。

 

    西南财经大学的章群教授指出了下面几个问题:问题一。经济危机全球化当中,如果立法靠后将出现大问题,涉及安全网的问题。所有的公司提出“过冬”,“瘦身”的口号,大量裁员,替代性岗位就业前景极其暗淡,裁员比例很高。作为社会法学家,要有忧患意识和责任意识共享资源,相互合作,相互信任。问题二,学者应引导人大立法代表明白社会保险法原理不能再将法律作为试错法。他呼吁以立法的形式推进我国社会保障体系的建立。

 

    北京大学的叶静漪教授提出社会保险法可以作为一个有关资源整合的问题来研究。

 

    在热烈的气氛中,小组讨论阶段也结束了。大家在广泛的交流中获得了对劳动与社会保障法学相关问题更加透彻、明晰的理解,并且拓宽了思路,相信对以后的学术研究和实践工作大有裨益。