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中国社会法研究会2008年年会简报第三期

作者:admin 发表于: 2016-08-02

       2008年11月1日,“中国社会法学研究会2008年年会”进入第二天的议程。

       中华全国律师协会劳动法和社会保障法专业委员会的姜俊禄主任主持了今天第一单元的主题发言。

       来自国务院劳动和社会保障部法制司的芮立新副司长首先提到了“事业单位劳动关系”的有关问题,他呼吁大家关注事业单位与其工作人员的关系的研究,为正在酝酿中的立法做好理论上的准备。芮副司长整理了劳动立法者对“劳动关系”的主体范围的思路,即在法律上已经确定了事业单位是劳动法上的用人单位,可以与劳动者建立劳动关系。但是,在实践中却没有那么容易。芮副司长提醒到,在座的多为在事业单位的工作人员,也应该关注一下自身的问题,考虑一下自己与事业单位之间到底是什么关系。而且,这个问题是中国特色的问题,我们一方面有很大的空间来自由发挥,另一方面我们也没有什么可以借鉴的例子。芮副司长还引导大家思考事业单位的性质、事业单位与其工作人员之间的关系、事业单位与政府之间的关系等等问题。在场的各位专家学者都大受启发。姜主任也代表大家向芮副司长表示谢意。

       中国政法大学的杨飞讲师分别从法解释学和立法学的角度论述了“劳动者就业歧视诉讼的司法救济”。第一是诉讼主体,他这里提到的提起就业歧视诉讼的劳动者仅仅为处于在劳动力市场、尚未与用人单位缔结劳动合同关系的劳动者。顺带引出的问题是,参加公务员考试的考生们是不是这里的劳动者,是否具备主体资格来提起就业歧视诉讼?有的国家的公务员法里明确禁止对公务员考生的歧视,在我国公务员法里没有这样的规定。在现实生活中,已经有这样的行政诉讼案例。依杨老师的观点,公务员考生应该也可以成为就业歧视诉讼的主体,但是为行政诉讼。杨老师还提醒到,基于法律对劳动者年龄、国籍等已有特殊规定,劳动者不能以此为由提起就业歧视诉讼。其二是被告的确定,杨老师认为有两个主体,用人单位和职业中介机构可以成为被告。第三是诉讼的理由,实践中法院按照侵权来判,这就排除了先行仲裁的程序。第四是举证责任,我国没有明确规定举证责任倒置,一些实践案例中仍是谁主张谁举证。第五,不能被视为歧视的情形:法律法规的明确规定的、国家出台的优惠政策中的、我国加入的消除歧视的国际公约中的因工作合理需要产生的区别对待。第六,因尚未建立劳动关系故责任形式主要是:赔礼道歉;对于再就业者,单位有过错的要赔偿信赖利益损失;精神损害赔偿。从立法的角度。我国可以建立平等就业委员会作为原告提起反就业歧视诉讼。被告方面可以借鉴美国对于小企业豁免适用的规定。举证责任方面可以由司法解释规定举证责任倒置,劳动者提出歧视的表面证明,单位进一步证明。

       吉林大学的孙冰心讲师分析了“劳务派遣法律关系的构成及其非典型化”。她说,随着经济的滑坡,裁员和把正式职工改为劳务派遣,成为企业应对经济危机的主要办法,故使得劳务派遣再次成为焦点。我们应该考虑企业用劳务派遣想达到的目的。仅仅为节约成本而非规避责任,才是理想的,对劳动者的保护才最安全。但现实显然不同。立法应当引导这种导向,用更好的条文规范来协调三方关系。孙老师介绍到,她的论文分为两个部分,第一部分是劳务派遣法律关系的构成分析。第二部分是劳务派遣法律关系的非典型化。她认为派遣单位和用工单位之间的关系是平等主体的民事法律关系,应遵循私法自治的原则。但由于涉及到劳动者的保护,如何让劳动者在这双方关系中不被物化,不被贱卖,不被作为牺牲,使劳动者不仅仅是为了得到一个工作而牺牲自己的其他利益,我们应当思考制度设计如何保护被派遣的劳动者。其次,她说到,派遣单位和劳动者的关系是特殊的劳动合同关系,所谓的“用人的不雇人,雇人的不用人”。如何使派遣单位不因用工单位需求而放弃劳动者的权利?如何使派遣单位有能力保护劳动者的权益?孙老师提出了自己的答案,即坚持派遣单位的要承担雇主责任。由于用工单位与劳动者之间的劳务关系,使得派遣单位与劳动者之间的劳动关系的人格从属性、经济从属性有所减弱,对于用工单位与劳动者,则相反。孙老师还将自己在研究过程中发现的问题抛出来,用工单位和用人单位之间责任如何承担?劳务关系所依赖的合同和协议能否履行?派遣单位和用工单位是否会互相推诿责任?有人认为,面对这些问题,一个连带责任就能够解决。实践中这一责任制度要么导致不公平,要么导致劳动者得不到任何赔偿。此外,劳动者与用工单位之间的从属性更加强烈,那么用工单位有没有对劳动者的惩治权?孙老师最后总结到,应该制定专门的劳务派遣法来规范这种三重关系。

       西南政法大学的白庆兰讲师向大会报告了她探索到的“美国白领雇员豁免规则的立法沿革介绍及对我国相关立法的意义”,这实质上是关于劳动者分层的问题。白老师先介绍美国的立法,美国国会将具体厘清和界定“适用白领雇员豁免规则”的这部分白领雇员的责任交给了联邦劳工部,判定这部分豁免适用者的标准有三:1、起薪标准2、职责测试标准3、固定薪酬标准。但是2004年布什政府的劳工部出台了新的版本,对之前的规则做了很大的变动,例如程序上的“安全港”规则、实体上倾向“团体领导者”标准而弃用1949年的“长标准”等,这样的立法表明劳工部希望把认定标准简单化,使得雇主和雇员不需要律师就可以自行判断,从而减少因信息不对称所产生的讼争。立法的修改实际上除了操作方面的需要以外,还和美国的经济现状相关,虽然美国在高科技、金融产业上处于顶端,但加工制造业面临挑战。2004年的改革措施中,放宽对“固定薪酬”标准的限制、降低专门从业者的门槛、扩大“时间补偿”的适用范围等,对想要豁免的白领标准放开了。上述这些措施都毫无疑问是为雇主减少甚至逃避加班补偿责任、轻装上阵开道。

       对于劳动者分层标准,白老师的看法是,美国劳工部可能是在衡量国家经济结构的基础上决定将多少劳动者列入不被劳动基准保护的范围的。我国是否也应当考虑自己的国家经济情况,遵循美国将部分雇员排除在劳动基准法适用之外的立法例?白老师赞同高管为劳动者的范畴。她说,有学者认为,高级管理者属于雇主的范畴,不属于《劳动合同法》的调整的范围,那么我们的《劳动合同法》第四十七条经济补偿支付标准中第二款是为了规制谁的?劳动者月工资高于本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付的年限最高不超过十二年。这一条款的适用不免造成了实际中的不公平现象。美国白领豁免规则的起薪标准与美国中产阶级的界定有一定联系,希望我们国家也能做出研究。刘俊老师说,劳动法应当和一个国家的经济水平相联系,与经济学者联系,这也有利于我们以后的社会保险的建立。

      姜主任称赞了年轻学者们带来的新思维和新见解,期望以后有更多的学者做这样的研究。

       点评人郑尚元教授来自中国政法大学,是劳动与社会保障法学方面的资深学者,他说,杨老师从解释学和立法学两个层面提出了观点,值得我们思考。关于公务员的见解以及他提出的成立就业平等委员会,从私益诉讼到公益诉讼发展的思考,也给我们很大的启发。郑教授还讲了自己与孙冰心老师不同的意见,他说劳动关系不平等主体之间的民事法律关系,。在民法学界,已经有人在反思民事法律关系的定义中的“平等”的问题。在劳动合同领域,在一个虚拟的平等主体上谈平等,更加不合适。因此,劳动法律关系的问题只能在劳动法领域来界定。政府应当对这样的合同加强公权力的介入。郑教授还认为,非典型化应对全球的金融危机,我们有些向典型化发展了,他赞成周长征老师提出的,没有界定出劳务派遣三性来是劳动合同法的遗憾。郑教授称自己未对用人单位与用工单位之间的责任划分问题予以研究,故暂不做评价。

       接下来,大会进入第二单元。昨日下午小组讨论后,各组对有关问题都形成了更精深的思想,北京大学叶静漪教授主持各小组推选出的主题发言人发表各组的讨论成果。

       第一个发言的是吉林大学法学院院长冯彦君教授,冯教授发言的主题是“回顾社会法学三十年”,他首先提出强调问题意识的重要性是社会法学的一个显著特点,社会法学的研究应与实际问题的解决密切联系起来,而回顾历史是为了更好的把握未来。关于社会法学的三十年,冯教授主要围绕这三十年发展的阶段划分、三十年存在的不足及对今后的发展趋势三个问题进行了精炼的总结和论证。首先,关于社会法学三十年的阶段划分,他认为应当根据社会法学自身发展的特点和规律进行制度划期。第一阶段是1978年改革开放到1986年,这是劳动关系建立的理论证成阶段,第二阶段是1986年到1984年,这是劳动法的理论准备阶段,第三阶段是1994年至今,是劳动法的实施与完善阶段。其次,关于对三十年历程里存在的不足的反思,他提出其中社会法学自身对方法论的忽视是一个很大的问题,而方法的科学性是衡量一个学科成熟的标志。他认为社会法学与很多学科都存在密切的联系,这是社会法学的一个优势,相关学科在研究过程中关于其自身方法论的反思值得我们借鉴。最后,关于社会法学的发展趋势问题,他提出不管现在社会法学目前的地位如何,我们都应该努力做好自己的工作,社会法学升级为二级学科已是大势所趋,这也是学者们的共识。

       第二个发言的是首都经贸大学的陶文忠老师,陶老师发言的主题是“《劳动合同法》实施中的劳动关系状况”。陶老师的观点和结论是建立在广泛的调研基础之上的,具有很大的代表性和科学性。他说根据数据分析,劳动合同法实施后劳动关系的变化主要体现在以下几个方面:书面劳动合同增多了;短期劳动合同有所改进;规章制度得以梳理;就业类型调整;劳动争议出现井喷。然后他对以上五种状况进行了具体的、细致的归纳和分析。最后,他提出应重视个别劳动关系的调整和对微型企业的扶持,处理好社会责任和企业任务、现实利益和就业稳定的关系,确立社会法的原则来指导劳动法调整的方向等等很多具有启发意义的观点和建议。

       第三个发言的是青海民族学院的王立明教授。王教授发言的主题是“劳动合同法责任制度的思考”。王老师思考的角度很独到,他从六个方面对该问题进行了探讨。第一,方法问题应从三个角度看待:一是定义的经验,这是个识别的问题;二是规范的标准,指的是责任构成的条件;三是解释的框架,指的是充分的理由。第二,他认为关于法律责任的认识,目前还存在一些问题,他提出实体法应是权利、义务、责任三位一体的法律,义务和责任是并列关系。第三,关于劳动法律的法律责任的规定,他认为应遵循责任法定的原则,比如处罚机关、处罚方式都是法定的,不能突破。第四,从解释的框架看,《劳动合同法》及其实施条例,有很多问题需要解释,由谁解释是个问题。第五,关于定义,《劳动合同法》应建立预期违约、强制缔约、附随义务等定义。第六,《劳动合同法》第95条是执法运动的产物,是一个没有实用的条款。

        第四个发言的是首都经贸大学的王显勇副教授。王教授发言的主题是“工伤保险与民事侵权法律竞合问题”。王教授说到,工伤保险与民事侵权在工伤事故领域存在法律竞合,各国关于此问题的理论和制度模式主要有替代模式、选择模式、兼得模式、补充模式四种。他提出,工伤事故侵害劳动者的生命健康权,其造成的损失可以分为两个部分:一部分是可以用金钱计算的损失,另一部分是不可以用金钱计算的损失。在处理工伤保险与用人单位民事侵权法律竞合问题时,我国应当确立原则上的替代模式,例外的部分兼得模式。在处理工伤保险与第三人民事侵权法律竞合问题时,我国应确立部分兼得模式。

        最后黎建飞教授的点评精炼而精彩,他用“三个字、一个建议”评价本单元的讨论。“新”是探讨的问题新,研究人员的面孔新;“广”是探讨的问题涉及范围广;“深”则是对我们社会法学研究将更加深入的一个期望。最后黎教授以非常幽默的方式对本次大会的承办方西南政法大学作了高度的评价,建议以后的大会继续保持和发扬这种传统。

 

       第三单元是福建师范大学李炳安教授主持的小组讨论总结发言。浙江大学许建宇副教授首先概括了第一组讨论的两个特点:一是讨论的议题全开放,涉及广泛;二是参与主体具有国际化,不仅有来自台湾地区的学者还有韩国的同仁参加。与会者在坦诚热烈的气氛中进行了亲切友好的交流。在具体内容上,主要有以下几个方面:1、非全日制用工该不该受劳动法保护,如果应该受到保护,那么包括的内容有哪些。韩国的学者介绍了韩国的相关立法状况。另外还谈到了非全日制用工制度的主要内容、与正规用工的区别以及如何完善等问题。2、关于退休的问题。例如退休返聘人员是否受劳动法保护、强制退休是否具有合理性等。部分大陆学者认为强制退休有违法律规定。针对此问题,台湾学者也发表了自己的看法。3、工会和罢工问题,主要是从工会谈起,接着谈到劳资谈判陷入僵局如何救济。关于罢工,认为可以深入分为政治性罢工和经济性罢工。两者间的界限、涉及政治性罢工的救济程序等内容立法上尚处于空白,相关法律的制定存在一定的困难。4、劳动权问题。秦教授提出了全新的劳动权理论,认为劳动权只存在于订约阶段,履约阶段只存在义务问题。该观点遭到常凯教授的强烈反对,常教授认为秦教授的劳动权仅指就业权,是狭隘的劳动权。最后与会者达成共识,认为劳动法学的研究必须结合劳动者的身份。劳动权的研究主要集中在三个问题上:首先是作为人权的劳动权与劳动法上的劳动权利有什么区别;其次是劳动权和就业权的关系问题;最后是劳动权与劳动安全之间的逻辑关系如何。

 

      第二组讨论由南京大学周长征教授做出总结,他说,该组成员主要包括了高校的学者,以及法院和国务院法制办的同志,主要讨论了五个问题:1、达到退休年龄劳动者的劳动关系问题。侯玲玲博士提出,按照广东省高院指导意见,仍将其视作劳动关系。郭文龙法官提出在实践中应把劳动关系和社保关系分开。从法院的角度来看,劳动者达到退休年龄时,一般认为劳动关系可以继续存在,但当劳动者开始享受养老保险待遇,则劳动关系终止。2、经济性裁员的优先留用权问题。华东政法大学李教授提出,按照经济性裁员规定,在优先留用时应该兼顾公平和效率,强调同等条件下才能优先留用。亦有老师提出此规定本意是使弱势劳动者获得经济补偿的机会,但是由于经济性裁员制度本身的缺陷,企业可以通过个别裁员规避法律规定,例如跨国公司的裁员,没有一个采取经济性裁员的。3、无固定期限劳动合同的合理性问题。部分学者认为应该是任意法而非强行法,劳动合同法的规定一定程度上影响了资源配置。4、事业单位聘用人员使用劳动合同法的问题。武汉大学余老师提出了相关案例。但是怎么解决、能不能适用劳动法,仍未有结论。两位行政部门的领导也谈到了这个问题,认为相关的研究有待继续深入。5、劳动合同订立中的欺诈行为及法律后果。例如,在劳动合同订立过程中劳动者提供了假身份证、假学历时,劳动合同是无效、可解除还是可撤销?若是无效,那么无效的起算时间是订立时起还是合同解除之日起?台湾学者刘士豪与大家分享了台湾的经验。

 

      劳动关系学院姜颖教授讲到,第三组成员多是来自各大院校的学者,以及贾会长、刘校长和几位副会长。由于受到昨天上午部分老师发言的启发,该组成员对界定劳动者主体概念问题产生了浓厚的兴趣并进行了热烈的讨论,而焦点则是企业高管究竟是不是劳动者,对此,与会者看法不一。总结一下,主要有三种观点:1、高管不应是劳动者。劳动者与用人单位建立的是信托关系,受民法调整,而不受劳动法调整。2、二者关系层次复杂,不能一概而论认为高管不是劳动者。3、认为应当具体问题具体分析,由于各用人单位头衔很多,需要对高管进行细致的划分。另外,在定义劳动者概念方面,总结本组成员的趋同观点,一致认为,劳动者概念难下定义,其有赖于劳动关系的界定,从从属性这个标准出发,不同的法律应当对不同劳动者的范围加以区别,应对劳动者的不同范围的加以划分。而从属性的标准在现实中是非常复杂的,有松有紧,松散的,如委托信托,民法调整;紧密的,劳动法调整。劳动者的范围需要广泛一些,制度设计上分层划分,不同的劳动者在解雇的通知期,经济补偿金等制度上应有所不同。与此同时,刘校长提出,有为才能有为。社会法学界要自强自立,通过自身努力促进学科发展。社会法学者需要夯实理论,可以从多个角度切入,特别社会保障法,目前关注的比较少。建议研究会抓住发展的机遇提升学科的地位,应当将研究成果向一定的部门提交,使其被现实所接受,提高效用。

 

      第四组由西南财经大学章群教授做总结,该组主要谈了三个问题:对社会保障立法样本评析、原因分析及展望和呼吁。对样本的评析主要有以下几个方面:1、文本总体,现行社会保障法律政策的统合;2、统合结果表现出法律的规范性不够,授权性规范过多;3、权利主体混乱,责任主体和责任的内容不明晰;4、体现出社保法行政主体特色,违背本意。其次是原因分析:社会保障法没有走到社会为本的理念上来,社会福利社会办,不能国家统包统揽。该样本理论准备不足,事先调研不够,出现问题时必然而不是偶然。最后是提出了展望:当前我们遭遇了经济上的隆冬季节,社会保障法的立法前景和步骤是加快还是放慢?官方预测放缓,章教授认为不能拖后,而应该加快。中国经济的发展,当投资、出口拉动不起来时,则需要消费拉动,只有给消费者以安全保障,才能够促进消费。

 

       经过了主题发言、小组讨论和总结发言等阶段后,大会即将结束。闭幕式上,中国社会法学研究会会长贾俊玲教授作大会总结。贾会长先是肯定这次年会整体是成功精彩的,这体现在三方面:第一,通过主办方的努力,扩大了社会法学研究的力量。社会法成立后处于发展历史时期、非整顿时期、稳定时期,我们要把全国个方面致力于社会法研究的力量加盟,年会有义务集合团结起来。第二,如黎建飞教授对这次会议新、广、深的评价所言,这次会议中有很多新面孔加入。即使未加盟的人也做出了相应成就。第三,很好体现年会的学术民主,提供了说真话的地方。在这种场合讲话不受干扰、没有阻力,不用担心会使谁不高兴或影响其职称或提升。立法者和管理者应支持这种说真话的地方。这次会议中不同观点得以充分发表出来。与会学者既有来自学界的,也有司法实践的,通过专业研究的角度,学术气氛很浓。突出的特点是有简报,很新。贾会长还提出了对未来研究的几点意见,1、国家确定广泛的社会法研究力量和范围;2、遇到社会法立法大发展时期;3、处在社会经济不断发展变化时期,提供了很多研究机会,如十七届三中全会提出的城乡一体化、推动第二轮改革,肯定农村土地所有权可以各种形式流转,实现规模生产,必然导致土地集中到种植大户手中,大量雇工会随之出现,其数量可能大于城市雇工。对这些问题经济学界有出了很多大学者,但社会法学界没有研究三农的学者。社会法学要切实为农民权益做出贡献。最后,贾会长也指出了此次年会的不足:没有很好交锋,很多问题没有讨论。不同观点研究讨论可以争论,要形成流派。她还希望学者不要总解释法律,要成为学派,与国外抗衡。为中国社会法学做出历史贡献。

 

      之后,中国社会法学研究会副会长兼秘书长叶静漪教授向大会通报了学会的相关事宜。她首先总结了2008年年度的工作,即成功举行2008年会;建设社会法网站试运行;成立教学委员会和学术委员会参评优秀成果。增补副会长冯艳军教授,推选出14位理事;正在开展优秀成果评选。她转发了秘书处部级课题招投标通知;希望各会员积极参与三十年法学纪念活动。并通报大会,经常务理事会会议研究决定下届社会法学年会承办单位:西北政法大学;执行会长:郭捷、姜俊禄。她还建议通过年会及其他方式加强学者队伍联系;实现学术资源整合如采取介入立法起草、论证等形式,将理论研讨准备提供给立法机关;加强国内外学术交流资源整合;扩大两岸四地学术交流;完成研究会工作机制转换如申请独立法人;网站继续建设;将年会论文上到网站上。最后,叶副会长热情的向承办单位西南政法大学重庆市第一中院、中豪律师集团以及所有参会者及支持者表示了感谢。

 

       2008年11月1日12点30分,“中国社会法学研究会2008年年会”的帷幕在经久不息的掌声中徐徐落下。与会的领导、专家、学者以及来自各地的学子无不在此次盛会中感受到社会法学研究的蓬勃生机,同时也愈发深刻地意识到进一步研究劳动与社会保障法学的必要性。我们也期待着在2009年的社会法学年会上有更加丰富、更加精湛的理论与思想,推动我国劳动与社会保障法律制度的建立和实施。