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第七届经济法前沿理论研讨会综述

作者:admin 发表于: 2016-08-02

    第七届经济法前沿理论研讨会由北京大学经济法研究所主办,安徽大学法学院暨经济法制研究中心承办,于2006年4月23-25日在安徽省黄山市成功召开。本次会议的主题是“中国竞争立法问题研究”。来自全国各高等院校、研究机构以及法学会、出版界的40余位专家学者参加了会议。正在中国访问的美国纽约大学法学院教授、目前最著名的国际竞争法学专家Eleanor M. Fox教授也与会并发表了演讲。与会专家围绕会议主题进行了深入和广泛的探讨,有效地实现了“三个沟通”:其一是亲自参与立法的部分专家和其他研究学者进行了立法情况与学理的沟通;其二是研究竞争法的国内主要学者之间实现了沟通;其三是中外学者结合有参照意义的理论进行了沟通。(张士元教授在会议闭幕式上的总结发言)

  代表们围绕着反垄断立法的理念、政治、技术等各层面的问题和反垄断法的运行问题(包括执法、司法以及责任设计、诉权保护等)、相关问题(包括各法之间以及法与政策之间的协调、竞争文化的培育、如何借鉴国外制度等)等展开了有深度、有交锋的热烈讨论,达成了一定的共识。大家最终一致认为,反垄断立法是当代中国法治进程的重要里程碑,学者们应该树立信心、共同努力,争取反垄断法的早日出台,并在以后的法治实践中进一步推进制度的完善。

  根据会议讨论记录以及前期提交的书面论文,我们现将研讨会的主要内容分块综述如下:

 

一、中国反垄断法立法的理念和政治问题

 

  黄勇认为,决策者和政府对于反垄断立法的态度是非常积极的。一方面,在国务院及其法制办的协调下,先后成立了反垄断立法的工作小组、领导小组和专家小组,为立法提供各种保障和智囊;另一方面,立法相对公开和民主,广泛听取了各领域专家、各部门、企业界的意见,跨国企业的要求也在立法中得到回应。而且还多次召开国际研讨会,请外国专家介绍相关情况和经验并提出建议。作为参与立法的学者,尤其期待立法能早日上会审议,并在实践中不断发展完善。

  王保树认为,在反垄断法正式出台之前,专家学者们还应该继续努力,将各方面的合理意见反馈给立法者,争取相关立法尽量的科学和先进。

  漆多俊认为,反垄断法是经济法的核心,目前反垄断立法中的关键还是认识和观念问题。行政权力不肯退让,是反垄断立法的最大阻力。如果不能将反垄断法上升到“宪章”的高度来认识,就很难实现对行政垄断的规制。对政府的控权是一切良法法治的标准,维护市场主体权利的前提是有效控制管制权力;根本而言,政府对待反垄断法的态度,也就是衡量其如何看待改革和体制转轨的试金石。

  符启林认为,包括反垄断立法在内,要破除“部门立法”的弊端,关键是立法的公开化和民主参与。

  王先林认为,反垄断立法延宕了近二十年的时间,不仅因为部分理论问题没有理顺,更关键的是认识和政治决策问题,反垄断立法的进程受到分权和利益平衡等各种因素的影响。

  盛杰民认为,反垄断立法过程中,政府的推进态度确实相当积极。学者们普遍坚持理想的规则建构,但是自身力量有限,不可能将各种先进制度和理念都引入立法中。但是,各位专家会继续努力,争取反垄断法的早日出台,并在法制运行中进一步推进制度的完善。

  岳振宇建议学者们要努力把好的制度“推销”给立法者。立法本身是一个博弈的过程,隐含着政治问题,实质是各种利益之间的冲突和妥协。在西方成熟的代议体制下,每项立法往往都有利益集团的推动,各种利益能充分表达、自由捍卫并在决策过程中相互妥协,达成一致。在我国,学者应该发挥自身的专业特长和学术智慧,引导立法者理性决策、科学立法。

 

二、反垄断法的相关技术问题

 

1、立法目标、定位、定性和功能、宗旨等问题

  时建中认为,反垄断法的立法宗旨,是保护竞争、制止垄断行为还是保护消费者利益或者是他们之间的组合,法益目标究竟表述成“自由竞争”、“公平竞争”还是“有效竞争”,尚需要共识。

  陈乃新认为,反垄断法应该定位于“经济宪法”,市场经济主要包含市场交易和市场竞争两大层面,交易问题由民商法解决,而竞争所产生的增量利益及其再分配问题,属于经济法的调整范围,要靠包括反垄断法在内的竞争立法来解决。反垄断法的定性,应该从外延上加以界定:等量资本获取等量利润是正当的,但是超额利润的获取是非正当的、非法的,同时利润的取得,必须通过主观努力、劳动创造和提高效率来实现。反垄断法目标定位,不能用自由竞争、有效竞争、公平竞争等价值判断来界定,反垄断法的目标应当是客观的,可以用“市场竞争”来界定,反垄断法重在维护竞争秩序,其中并不仅仅包括经营者或消费者的利益。另外,反垄断立法不能沿用行政法的架构和思维,竞争法应当是调整竞争关系为主,不应过分偏重竞争管理关系,政府要反垄断,但是应当更加关注受害者的权利保护问题,国家应该承担为竞争者提供反垄断服务的义务。可以鼓励竞争者自行提起诉讼,政府应该予以帮助,利用市场主体之间的制衡来实现反垄断的目标。

  许明月认为,价值判断会影响立法。垄断导致“社会总财富”和社会整体福利的减少,是法律对其规制的理由,这也应是反垄断立法的核心价值考量。

  吴宏伟认为,恢复自由竞争是反垄断法的根本目标,而保护消费者利益是间接目标、立法动力或附随宗旨。实现本国的竞争政策和保障经济安全能否成为主要目标,可以深入探讨。

  黄勇认为,反垄断法并不反大企业和反规模经济,而是反危害竞争的行为,同时应该有效地协调反垄断法与产业政策、贸易政策等政策法律的关系,这已经成为共识。竞争法在市场经济发展的初期,会面临各种问题,如中小企业如何保护,出口企业如何保护,外资并购和环境保护问题,国家产业安全的问题等。其实,反垄断法并不是万能的,它应集中解决竞争秩序问题,也就是市场力量集中的问题。对反垄断法的期望和负担不能太高,否则这部法律的出台会被推迟,并承担很多不应该担负的功能。因此,反垄断法应该有较明确和集中的目标和功能定位。

  岳振宇认为,不要将反垄断法的作用理想化。在反垄断法实施最悠久的美国,不少经济学家对于反垄断法的功能持否定态度。例如,弗里德曼、格林斯潘和张五常等,他们一般认为反垄断法立法过于激进,执法又过于恣意、武断,对经济发展更多起到了负面作用。

  FOX认为,弗里德曼等学者属芝加哥学派,是自由主义的堡垒,他们不希望政府管制市场,因此反对政府管制、反对反托拉斯法。我们需要界定清楚什么构成对竞争的真正损害,自由的市场不应该受到政府的扭曲和滥权约束,但并不排斥政府对违法行为的干预。

2、政策协调问题

  黄勇等认为,竞争法同产业政策的关系,是比较重要的问题,反垄断法不排斥规模经济。

  杨松认为,应该关注国际法尤其是WTO体系对反垄断法制定的启发,立法应该回应WTO贸易政策和竞争政策的要求,注意履行国际义务、落实国民待遇和透明度等要求。

  许明月认为,关注反垄断法的时代性。应该在新经济条件下科学界定市场结构与相关市场的范围;关注科技发展对反垄断法的影响(如知识产权滥用的规制);关注各种政策工具的运用对反垄断法的影响:如产业政策与豁免范围的确定、国际关系与法律域外效力等。

  黄欣认为,我国新世纪的反垄断立法,应当充分关注WTO、经济全球化和知识经济发展的新要求;应当在规定“适用除外”制度、加强保护知识产权的同时,努力创设足以对滥用知识产权限制竞争的垄断行为实行有效监督和制裁的新制度。

3、适用范围问题

  王源扩认为,反垄断法的适用主体应该广泛覆盖到经营者、政府部门,特别是事业单位、行业协会和享有行政执法权力的各机构。

  时建中认为,明确反垄断法适用范围,关键要协调好反垄断适用主体与管制性行业的关系,处理好反垄断法与其他市场管理法的关系。两者是一般法与特别法的关系吗?特别法中的规范由行业主管机构还是反垄断执法机构来执行。当前建议稿规定,专门性行业管理规定另有规定的,从其规定,其实是肯定了行业监管特别法的地位和行业管理部门的优先执法权。

4、执法机构的设置和职权

  王保树认为,反垄断委员会要力免走早期证券监管委员会的路子——松散的、没有实际权力和机构编制的空壳。执法机构要和其他既有的行政执法机关相隔离,应该完全独立,不能依附和混同于其他执法力量。

  王源扩认为,执法机构应该对各级各类政府的违法行为有权规制。

  王艳林认为,执法机构的设置,应该具备现代社会实践的共通性要素,其一是独立性,反垄断委员会不能像上世纪90年代证监会那样只是一个松散的会议集合;其二是专业性,人员构成上要有专业背景;其三是权威性。这些因素在执法机构设置上需要充分考虑。

  刘光华认为,建议稿中设计的类似于各职能部门联席会议的“反垄断委员会”,虽然有些务虚,但相对于单纯依赖既有的执法机关而言,已是进步。中国的制度生长有自己的特点,不可能像西方国家那样引入一步到位、比较理想的设计。在英美等国,联席会议被称为“无头的第四种权力机构”,实践中如能有效运作同样能有较好的效果;在德国,反对限制竞争的职能由行政官僚主导,专家只是咨询机构,重在协调各执行机构之间的冲突。

  黄勇认为,反垄断法与其他行业监管的法律法规之间的协调,关键是各个执法机关之间的权限协调,根本上反映了“管制和竞争”的关系。

  朱慈蕴认为,反垄断行政执法机关的独立性非常重要。而从建议稿当前设计来看,所谓的“反垄断委员会”只是个部委联席会议,没有独立的组织体系,在中央和地方各层级执法机关的设置、人员配置等方面都要依赖于现存的其他执法机构,这在执行中可能遇到各种困难。

  蒋岩波认为,我国反垄断执法机构的设置应当符合市场经济的要求和我国国情,提出了一种“混合执法模式”以及在该模式下反垄断机构设置的构想。

5、行政垄断问题

  王保树认为,反行政垄断,是经济体制转轨国家的要害问题。

  王源扩认为,行政垄断不同于国家垄断,后者是指以法律形式明确的、诸如烟草、食盐等专营专卖或者国家控制的经营活动,除此之外,如果进行垄断经营必须通过一定的程序和合法权源予以设定,因此各类行政垄断不具有合法性;企业行为如果冒充国家行为或者假借行政力量进行垄断经营,则不在“国家主权豁免”的范围之内。

  徐士英认为,对于垄断应该采用“纯市场垄断”、“行政性市场垄断”、“行政命令性垄断”三分法。其中第二种是指行政行为或者命令起决定作用、而形式上体现为市场主体的垄断行为,对于这种现象,反垄断法上的处理方法往往有两种模式:其一是东欧等国以专章和专条予以特别规定,其二是通过一般条款规定,对于各类垄断行为,一体适用竞争规范。事实上只要行为是垄断行为,不论背后支撑的是经济实力还是行政力量,都理所当然的受到反垄断法的规制。没有必要专门规定行政垄断,不应该纠缠于行政垄断与经济垄断的区别,而应该一并规制。而第三类垄断形式属于违法行政行为,可以通过撤销违法文件和行政制裁的方式予以处理。

  陈乃新认为,垄断行为如果是以市场主体的名义进行,则一体适用反垄断法的相关规则;行政机关参与了垄断和不正当竞争,不再属于国家对经济的适度干预,这就出现了反“官僚资本主义”的任务。

  符启林认为,行政垄断往往具有中国特色。有些理论需要进一步研究:如地区垄断是否和全国垄断相对应?行政垄断与行政干预如何区分?有些现象并不是反垄断法所能解决的问题,对于行政机关违法干预经济的问题,用宪政框架和行政法来解决可能会更好。

  顾功耘认为,反行政垄断与国有经济是紧密联系的。国有企业应当具有公益性,不能直接进入竞争性行业。国家垄断的行业,应该由代议机关明确和宣示,并通过国有独资公司和国家控股的形式实现。对于不应该由国家垄断或者参与的竞争性领域,国有企业应该退出,这样反垄断法的实施环境才能具备。

  朱慈蕴认为,反行政垄断应该成为中国反垄断法的重心。这样可以有效地威慑各类垄断行为。立法应该前瞻,哪怕是不能完全实施,也要表达决心,传递信号,排除一切阻碍经济发展的因素。

  吴宏伟认为,行政性垄断不宜放在反垄断法中规定,因为这本质上是宪政问题,需要其他法律来解决。如果规定在反垄断法中,却无法实施的话,就是去了自身的意义。

  FOX教授认为,可以运用美国司法实践中的“国家主权豁免”理论解决中国的行政垄断问题。在美国体制下,司法当局可以对各种被诉行为进行审查。美国贸易法和竞争法紧密关联,竞争法上往往涉及到对某种贸易行为是属于国家主权行为还是州际限制竞争行为的识别。如果是国家主权行为,则可以获得豁免;如果属于限制州际贸易和竞争的行为,则一律课以重罚。对于国家主权的豁免范围,司法当局坚持一定的原则,认为管制行业同样可以引入竞争。政府因其不当行为可能面临司法审查;而企业和政府的联合行为,企业面临诉讼时,如果选择以政府行为进行抗辩,那么就受到是否属于“国家主权豁免”范围的审查,一旦认定为非主权行为,同样受到规制、承担责任。因此,这一理论对于各类行政垄断行为都是有威慑力的。

  黄勇认为,中国反垄断法与西方国家的出台背景不同,中国在转型过程中引入反垄断法,公权力习惯干预私权利,在市场竞争中行政垄断是一个极为突出的问题。西方国家可能有这种问题,但一般不在反垄断法中解决。我国13年前颁布的《反不正当竞争法》已经有了对行政垄断的规制,改革开放发展到今日,反垄断立法不能比之前立法后退,起码应该给市场主体一个信心、信号,所以在法律中明确要坚决反行政垄断。

  时建中认为,关于反行政垄断,建议稿中保留了宣示性的条款,但责任和程序规定缺失,可操作性不强。行政性垄断客观存在并已经严重损害了市场竞争秩序。到底应该由什么法来规范?反垄断法来规范行政垄断有哪些难度?条文应当如何设计?还需要深入研究。行政垄断的成因是多种多样的,与财政体制和政经体制也有复杂关联。此外,行业垄断不同于行政垄断,行业垄断往往是历史遗留的、单一体制和产权等问题。对于行业垄断,应该逐渐放松管制、打破独家或者寡头垄断格局,对某些行业逐渐开放市场、促进产权结构的多元化。

  刘大洪、殷继国认为,行政垄断是行政主体滥用或超越行政权力限制竞争的产物,其本质属性是行政性的。要想有效规制行政垄断,须追根溯源,控制行政性即控制行政权力的滥用或超越。由此,行政垄断应主要由行政法来规制,并建立起行政垄断的事前防范机制、事中规制机制和事后救济机制相结合的“三位一体”的规制体系。

  胡小红*认为,行政垄断是指行政主体运用行政权力排除、限制市场竞争的行政行为,包括合法与非法两种行为。行政垄断是对宪法基本权利——经济自由权的限制,行政垄断立法应当符合社会公共利益和国家利益,否则就具有违宪性。我国应当完善违宪审查制度,加强对行政垄断立法的违宪审查。

6、限制竞争协议(卡特尔)的规制问题

  张瑞萍认为,对于协议性限制竞争行为的规制十分紧迫,这类现象在经济生活中大量存在,对竞争机制危害尤甚。

  时建中认为,对于限制竞争协议的规制,关键是设计好禁止、豁免的实体规范和申报程序规范。限制性竞争协议一般不再采用自身违法原则处理,而依据合理原则给予豁免的,要不要设定申报程序?如果程序控制太严,每事必申报,反垄断机构因执法成本过高、自身资源有限反而会影响执法效率和自身权威,过严的程序设计也可能会限制企业经营自由。

7、规制“经营者集中”的问题

  朱慈蕴认为,对经济性垄断的规制,应该更多的关注一些技术性问题。例如,对于并购中的申报审查的时限限制和程序问题等。

  时建中认为,市场集中(经营者集中)的标准如何把握宽与严的关系,申报条件中的市场销售额或者市场占有率如何计算和确定,还需要深入研究。

  涂永前、康娜,通过对欧盟企业集中的审查标准的变迁,提出了我国相关标准的建立及完善应借鉴美国的“严重缩小竞争”标准以及利用改良并适合中国国情的HHI来评判企业合并的集中度及市场份额。

8、滥用知识产权的反垄断控制问题

  时建中认为,知识产权是一种私权,而私权滥用可能造成竞争秩序的损害,因此也要规制滥用知识产权这一竞争优势的行为。制度设计要考虑中国的国情和发展阶段,我国目前并不是资本和知识输出大国,因而目前可以把标准定得尽量高一些。

  王先林认为,实践中存在较多的跨国公司的滥用优势地位的行为,尤其是滥用知识产权的行为,例如某企业为维持其技术垄断优势、排斥其他厂商的通用配件与其产品匹配。我国目前已经有好几起类似的案件起诉到法院,但现实可以提供的反垄断法规范和制度资源非常有限,需要反垄断立法的尽快出台。

9、法律责任问题

(1)有关损害赔偿及私人诉讼的问题

  时建中认为,立法建议稿设置了损害赔偿的责任。但是对于实现程序还存在争议,一种主张需要经过反垄断执法机构认定这一前置程序,另一种主张受害人可随时去法院起诉。如果没有前置程序,则又存在法院管辖的问题,由于反垄断法裁决需要较高的专业素养和知识,高层级的法院可以会不堪重负。同时原告资格的问题(经营者、消费者是否都有诉讼主体资格)、赔偿标准的问题(如有学者建议采用美国的三倍赔偿),也是需要配套解决的。

  王显勇*认为,垄断行为侵犯了经营者的公平竞争权,具有较为严重的社会侵害性,我国反垄断法应当设置惩罚性民事赔偿责任制度,发挥惩罚性民事赔偿责任制度的惩罚与威慑功能,为民众参与遏制垄断行为提供一种良好的制度保障。

  何治中认为,反垄断法的执行应包括公力执行和私力执行。反垄断法的目标也包括保护消费者的权益;在私力执行中,应该适当调动个人救济的积极性;消费者应该被积极吸收进反垄断法的实施中,当然同时要防止私人滥讼。

  王利军认为,各国反垄断法的立法目的多包括消费者福利,我国的反垄断法草案也体现了保护消费者的目的。反垄断法中的诸多制度和理论与消费者有着密切的关系,如:合理原则、豁免制度、滥用市场支配地位等。我国的反垄断法应授予消费者充分的诉权。

  FOX教授认为,欧盟鼓励私人诉讼,并通过“绿皮书”等方式进行指导。

(2)各责任类型的关系问题

  王源扩认为,行政处罚不应该替代和覆盖民事责任的追究,两者不具同质性。

  张瑞萍认为,反垄断法的法律责任设计需要进行更深入地分析。民事、行政和刑事三大责任类型的分解和组合,不仅对于反垄断法的创新、而且对于整个经济法的理论沟通都很有意义。停止侵害的行为禁止要求在民事责任和行政责任都有体现;罚金或者损害赔偿等财产罚在民事、行政、刑事三大责任中都有体现;监禁或者拘留等自由罚在行政责任和刑事责任中也有体现。这些处罚方式存在内在沟通和一致性,强度上有差异,可以根据违法情节和立法目的综合运用。当前,反垄断法的责任体系是以行政制裁为中心:责任形式主要是罚款和责令停止侵害。

  邵建东认为,传统法上的三种责任如何整合,制度背后的实现方式如何衔接,对于反垄断法甚至经济法的理论自治,都有很重要的意义。

(3)责任形式的创新问题

  徐士英认为,国外的成功实践累积了不少富有特色、效果显著的特殊责任方式。这些特色责任形式,不仅对于法律的有效实施有重要的借鉴意义,而且对于探索经济法理论的自身特性也是个重要切口。例如日韩等国的“课征金”制度,规定违法主体在实施卡特尔或违法行为期间的非法收入和一定利润,要收归国库。还有鼓励卡特尔同盟内部“瓦解”的“宽恕制度”,也就是对于最先脱离卡特尔的几个企业,根据其自首的先后顺序分别予以一定程度的责任豁免,这种分而治之的策略,对于惩处隐蔽性强、调查难度大的卡特尔现象非常奏效。

  黄勇认为,立法过程中,注意到了借鉴国外先进的经验。在反垄断法的行政处罚方面,参照了日本等国的“课征金”制度,规定对违法行为人处以销售额一定比例的罚款(而且比例明确),这其实与罚款制度比较类似。对于“核心卡特尔”如何适用“宽恕”原则(也就是鼓励背叛,瓦解非法联盟),需要更多的结合国情处理。在借鉴欧盟和美国制度时,要注意效果分析,专家们也努力将最新的东西引入。例如,引入了违法处理中的违法者“承诺制度”,允许市场主体在一定期限内自我纠正,给予其再生和改过的机会,不是一棍子打死,也有利于行政处罚的落实,是比较好的制度。

10、例外规定/豁免/适用除外的问题

  时建中认为,豁免制度,主要是指某些行为本来应当适用某项规范,但是由于其整体上有利于经济就不予适用,而适用除外,则是指某些行为或者主体本身不在某项规范的管辖之内,因此他们在实体要件和具体适用程序上是不同的。在英文中,Exception(例外规定)Exemption(豁免)Exclusion(适用除外),各有其不同的含义和适用条件,不能混用。

  卢炯星认为,市场扩张和垄断具有两面性,一方面某些垄断有规模经济的效应,另一方面垄断可能会限制竞争。反垄断法要反对限制竞争的垄断,但要保护那些有好处的垄断,也就是例外规定。各国的立法例中都有例外规定,但是整体上呈现缩小的趋势。我国相关立法应对例外规定的适用条件、具体的监督检查问题作出明确规定。

  齐虹丽认为,特别要注意“适用除外”的现实功能和具体运用问题。立法中,应该对“合理化卡特尔”等问题有科学合理的规定。

  吴宏伟教授认为,在各国豁免范围逐渐缩小、逐步实现贸易自由化的趋势下,某些领域的适用除外制度还是应予保留的。传统意义上的国家垄断、自然垄断,坚持逆向定价原则,应该保留。

  FOX认为,应该科学界定豁免的范围。在使用这一术语时,应该注意有些有益的市场行为不须特别列入“豁免”范围,要注意区分“企业回应市场的行为”与“有害竞争的行为”。

  江山对美国反托拉斯豁免制度的四个主要方面进行了归纳,并以功能主义的视角,探讨美国制度在运行方式、结构安排和具体制度上对中国反垄断法豁免制度的借鉴意义。

11、外资垄断的规制问题

  卢炯星认为,外资正在大举进入中国,通过控股龙头企业进而控制整个行业,并获取高额利润,问题比较突出,急需针对外商投资控股所造成的垄断问题予以规范,同时应该对外商投资的并购领域予以限制。

  黄勇认为,在立法设计中,外资垄断与内资垄断一并地平等适用反垄断法。根据世界各国的普遍实践,反垄断法的根本目标是维护国内市场的竞争秩序、建立一国市场的有序竞争体制,因此中资、外资甚至民营企业应一体平等适用反垄断法的相关规定,不存在特别歧视或者优惠。

12、制度创新和借鉴问题

  徐士英认为,国外反垄断法中特别是韩国的“必须设备”条款,对于规范滥用优势地位行为有较好的威慑效果,值得我们借鉴。所谓必须设备,是指在竞争中处于某种优势地位、专营资质或者上游位置的主体所占有的、具有不可替代、不可复制属性,而又是其他竞争者或者经营者在营业中所不可缺少的某些网络、渠道、设备、技术或者信息等资源,这些“必须设备”广泛分布在铁路、电信、机场、原油加工和医院等行业领域内。拥有必须设备的主体如果没有正当理由,不得拒绝提供,否则承担相应责任。

  黄勇认为,原来在国内专家的坚持下,建议稿曾引入过德国法上的“基础设施”条款(也就是前面提到的韩国“必须设备”条款)。但是后来有外国专家认为“没有正当理由…不得拒绝”的表述,和知识产权法上的强制使用有交叉,而且据说在国外的实施效果并不理想,最后该条被删掉。

  邵建东认为,德国新修订的反限制竞争法对违法救济方面有所创新,其中第十条规定对违法行为追索的赔偿收归国库(“非法利润”归“联邦财政”);而且注重调动社会力量同违法行为斗争,在反垄断法上,行业协会、同业公会等利益团体获得了国家行政权力的适当让渡,成为纠正竞争违法行为的重要力量。社团协会享有临时诉权,有权要求故意违法的行为人,将其获得非法利益上缴联邦财政。

13、反垄断法与其他法律的衔接和兼容问题

  王先林认为,反倾销法和反垄断法的关系需要认真研究。实践中,国外政府交叉利用反倾销和反垄断的两手措施抑制我国商品出口,造成我国出口商极大的被动。某些国家对于我国企业的出口产品,价格低了就利用反倾销规则限制,价格高就利用反垄断审查予以限制(如晚近的镁矿产品出口)。我国企业应该如何应对这种两难处境,行业协会应该如何增加集体谈判能力又不至被控合谋,政府如何对特定行业进行外贸法律指导,都需要深入地关注和研究。

  汪金兰认为,从应然角度,世界各国应该以竞争法的理念对反倾销法进行修订,整合竞争政策和贸易政策,最大限度的抑制贸易政策的反竞争效应和竞争政策的反贸易效应。

  吕清正认为,随着反垄断法的出台,价格法应进行调整,摒弃计划经济时代价格管理的思维模式,对反垄断法与价格法的相互关系、功能分工和配合、政策目标的整合等重新安排。

  郑翔认为,在调整协议性价格垄断行为和滥用市场支配地位的价格垄断行为时,反垄断法和价格法都存在着冲突,出现冲突的根本原因是两部法律所承载的价值目标不同。为了协调两部法律之间的关系,应该遵循反垄断法和价格法各司其责互有配合的原则,确立协调的法律规范,同时反垄断法的执行机关和价格主管部门应协调合作,建立信息共享制度。

 

三、反垄断法的运行问题和其他问题

 

1、是否要设立专门的司法机构

  蒋岩波认为,反垄断法的运行也需要专门的司法机构,以提供专门性的救济。因为反垄断纠纷裁决具有专业性强、经济判断复杂、牵涉面广、责任特殊并且严厉等特点。国外的反垄断司法往往有专门机构,如德国专设反垄断法庭。

  王艳林介绍,反垄断法的司法实现途径,在国外有三种不同的方式:1、美国在普通法的框架下,获得解决;2、欧洲在司法机构中设立专门的法庭;3、英国、澳洲、南非和加拿大等国在执法机构中专设相关的竞争和消费者法庭,具有准司法权。

2、公益诉讼和权利救济问题

  邵建东认为,反垄断法应该积极引入公益诉讼,因为行政机关对违法主体往往以罚代刑或者无所作为,存在执法失灵;而依靠单个人的力量进行救济,不仅成本巨大、力量不对称导致困难重重,并且普遍存在集体理性漠视的搭便车现象。因此应该引入“代表诉讼”或者“公益诉讼”制度,赋予特定的国家机关以提起公益诉讼的权利,代表国家利益、代表众多受到损害的经营者、消费者的利益,去实现竞争秩序的维护。通过超额赔偿的激励,调动民间纠正违法、保护权利的积极性。

  黄勇认为,各位学者提出的借鉴各国经验,扶持私力救济、鼓励公益诉讼,很有建设性。但是个别消费者也可能会滥用诉权。现在设计的“举报”制度能较好的保证违法纠举的效率,建议稿规定:获取举报之后,主管当局应进行“必要的调查”,以尊重主管当局的专业判断。

3、反垄断法的其他问题

  王艳林认为,中国竞争法的专家学者往往局限于官方文本之内,有很多问题被忽略了。包括反垄断法的体例、体系和非正式程序问题、立法的整体性和匀称性等问题。

  黄勇认为,各市场经济国家的经济生活中也会出现“限制竞争”现象,如美国石油行业,在上游开采勘探和下游加工零售等环节放开竞争,但是中游的管道传输并没有完全放开,所以对竞争自由应该理性分析。

  郑曙光认为,特许经营和自由竞争原则存在一定冲突,超过一定的期限和限度就要受法律规制。特许经营中的纵向限制交易行为通常表现为区域限制、价格控制、限定购买和搭售等方面,未来立法应该对这些行为的违法性做出明确界定。

  缪因知*认为,纵向地域及客户限制协议具有削弱品牌内竞争、妨碍潜在竞争者进入市场和市场流通等消极影响,具有予以规制的必要。各国立法对这种协议的立法禁止采取了不同的模式和判断标准,中国在现阶段可主要借鉴欧共体的规制模式,而制定规章应当是中国对纵向地域及客户限制行为的主要规制办法。

 

四、竞争文化的深层次培育和法治理念的普及问题

  徐士英认为,竞争文化的培育是反垄断法有效实施的更根本和深层的问题。在澳大利亚,反垄断执法机关的重要任务是普法和教育。一般而言,竞争文化的自觉形成可以孕育竞争制度,但是日韩等后发国家通过制度引入来导入竞争文化,这一点与我国类似。我国应在在竞争立法过程中,广泛宣传,积极引导,分别在政府层面、社会层面和企业自身自觉要求这三个方面上推进竞争文化的倡导和深入。在英美国家,大企业特别是具有显著竞争优势的企业承担着特殊的社会责任,因为由于他们的存在导致了市场结构的失衡,从经济社会伦理的角度上它们天然地应该承担特殊社会义务(往往是倾斜加重义务)。FOX教授赞成上述意见,认为欧美各国也重视竞争文化的推广。

  盛杰民、李志刚认为,竞争文化的培育和市场机制的纵深推进,是反垄断法未来有效实施的基础工程和根本出路。竞争文化的培育,可以从传统文化的积极因素和主流意识形态中发掘资源,在立法、执法和司法实践中普及竞争法治理念,同时引导市场主体确立权利意识、竞争意识、责任意识和风险意识以及民主观念,争取社会公众对制度文明形成普遍的社会认同。

 

五、竞争法的其他相关问题

 

1、竞争法的一般性理论问题

  于忠龙、陈乃新认为,竞争法作为部门法,只能调整竞争关系,而对于竞争管理关系,应由作为法律的《竞争法》中的行政法律规范调整。竞争法调整的竞争关系是一种新型竞争关系,由于传统公私法不调整这种竞争关系,所以只能由经济法加以调整。竞争法就是调整竞争关系的经济法律规范的总称。

  刘光华通过对中国温州烟具协会及其在欧盟CR法案和打火机反倾销案中的具体作为地分析,经验地揭示经济竞争关系的“跨国”新层面,以及其中所蕴含的多元化法律调控机制;充实了经济法具有“法益复合性”和“实现机制多元化”特点的基本理论判断。

  戴霞认为,市场准入社会关系需要多个法律部门综合调整。经济法中的市场准入是对民商法所确认和保障的权利在特定情况下的一种矫正,是在特定情形下对特定事物的公权干预形式。

  陈乃新认为,应当在竞争法中创设“市场竞争权”的范畴,通过这一范畴界定出市场主体的合法权益,并衍生出市场竞争侵权的构成要件及其责任。通过建立一套权利义务体系,增强立法的科学性和体系化。

2、反不正当竞争法的相关问题

  张士元、杨微认为,网络环境中存在多种不正当竞争行为,表现为域名、网页、超链接和网络广告的不正当竞争,这些行为对网络自身的发展和经营者以及消费者的合法权益构成了损害。反不正当竞争法、商标法、互联网管理法规以及广告法等应该相应作出修正或者完善,以制止这些不当行为。

  王作全、王立明认为,市场交易中的贿赂现象越来越突出,已成为不正当竞争法律规制中的重要理论和实践问题。并对商业贿赂的构成要件、行为表现形式、法律性质和法律责任以及取证问题进行了深入分析,提出了立法完善建议。

  沈萍对电子商务中有关域名的不正当竞争行为的表现形式、争议解决原则、我国当前立法的不足和完善建议进行了探讨。

  刘增爱认为,反不正当竞争法的一般条款体现了理性主义的哲学思想,具备三方面的特质(即原则概括性、竞合补充性、授权确认性),并提出我国反不正当竞争法的一般条款应该以主体范围、行为内涵、责任承担和新型行为的认定等为概念的限定项进行定义设计。

3、竞争法与相关法律制度问题

  谈萧认为,客户资料作为商业秘密由竞争法来保护,存在很大的局限。以版权法保护客户资料,是对竞争法保护客户资料的有效补充,它能够充分激励客户资料开发者的创造性、清楚界定客户资料利益相关人的权利和义务。因此,应明确客户资料的版权属性、版权主体和版权内容,协调好版权法保护和竞争法保护两种手段,以完善客户资料的法律保护制度。

  张目强认为,纺织品特殊保障条款极易被其他国家基于贸易保护主义而滥用,应该努力寻求有利于我国整体利益的解释。通过分析入世工作组报告242段与WTO法律框架内相关规定的内在关系,并结合相关本质性规定,对该段规定的具体内容特别是其中的若干疑点可以做出新的理解,以最大限度地作出有利于我国的解释。