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刘 俊:新法明确集体经营性建设用地的二级市场结构

发表于: 2019-11-15

  2019年8月26日,由第十三届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议修正通过的《中华人民共和国土地管理法》(以下称《土地管理法》)第六十三条明确规定,土地所有权人可以通过出让、出租等法律方式,将集体经营性建设用地使用交与单位或者个人使用。同时还规定,通过出让方式取得的集体经营性建设用地使用权可以转让、互换、出资、赠与或者抵押。由此可见,新修改的《土地管理法》,不仅确立了集体经营性建设用地入市的两级市场制度体系,而且也明确规定出让法律形式是集体经营性建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押的前提。

  为什么要建立集体经营性建设用地二级市场结构

  以土地使用权的出让为前提,建立两级土地使用权市场结构,是我国城镇国有土地有偿使用法律制度的基本架构。区分城镇国有土地使用权流转的一级和二级市场,其目的与法律意义在于:

  一是在国有土地所有权不能入市流转的制度前提下,拟制一项市场化土地财产权,以满足构建土地市场模式的需要;二是使无偿取得的国有土地进入市场盈利,具有正当性基础;三是满足构建国有土地市场机制所要求的权利主体多元化需要。

  而集体经营性建设用地入市,并不缺少入市盈利的正当性基础,而且集体土地所有权本身就有众多的权利主体。从理论上讲,只要国家法律允许集体建设用地入市,土地所有权人即应当拥有直接将集体经营性建设用地使用权出让、出租、抵押、出资作价入股等法律权利。至少,在理论上我们不能说集体土地所有权人只拥有出让建设用地的权利,而没有出租、抵押等其他方面的权利。只要赋予集体土地所有权人享有集体建设用地使用权入市法律方式的决定权,似乎也就没有区分一级、二级土地市场的意义。

  然而,我国集体经营性建设用地入市的目的,是建立城乡统一建设用地市场。如果不区分一、二级市场,集体经营性建设用地使用权就会缺乏应有的独立性,其建设用地使用权的市场交易,也只能在土地所有权人与市场主体之间发生。从集体土地所有权人那里受让的建设用地使用权,不仅不能在市场主体之间再转让,而且其权利的抵押融资功能也难以发挥。没有一项经一级出让市场拟制、明晰的独立的集体经营性建设用地使用权,就会因缺少构建土地市场的基础性土地权利而难以建立完整的土地市场。因此,即使在有众多的集体土地所有权主体的情形下,集体经营性建设用地市场,也仍然需要区分一级市场和二级市场。

  集体经营性建设用地使用权的一级市场

  什么是集体经营性建设用地的一级市场?集体土地所有权人将其经营性建设用地出租,或者出资合作入股、抵押等,是否属于集体经营性建设用地的一级市场活动。如果参照城镇国有土地使用权市场法律机制及其理论界的一般标准,只有国家作为土地所有权主体出让土地使用权形成的土地市场,才叫做一级市场。因此,城镇国有土地使用权出让市场,通常也称之为国家垄断经营的土地市场。集体经营性建设用地一级市场,是否也仅仅指集体土地所有权人出让其经营性建设用地形成的市场呢?显然,不能简单照搬。根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定,国家作为土地所有权主体,将土地使用权推向市场的唯一途径,就是土地使用权的出让。虽然将国有土地使用权出让市场称之为一级市场并无不妥,但其背后折射出来的,仍然是土地所有权主体直接的市场活动与间接的市场活动,才是区分一级市场或者二级市场的理论标准。根据《土地管理法》第六十三条规定,集体土地所有权人将经营性建设用地入市的法律形式,不仅仅限于出让一种法律形式,除了出让之外,还有出租等其他法律形式。因此,在集体经营性建设用地市场结构中,仅仅将出让集体经营性建设用地使用权市场作为一级市场,是不准确的,它也不符合《土地管理法》立法精神。

  因此,集体土地所有权人将经营性建设用地推向市场的法律形式具有广泛性。对此,《土地管理法》第六十三条第一款明确规定,对于集体经营性建设用地,“土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用”。这里立法规定的法律形式,不能理解为仅限于出让和出租两种,它还应当包括出资、抵押等其他法律形式。道理很简单,既然法律已经允许集体经营性建设用地出让,并且出让之后的集体经营性建设用地使用权,还可以再转让、互换、出资、抵押等,那么,作为派生这些再流转权利的土地所有权人,自身不可能没有这些法律权利。否则,集体土地所有权人也就失去了以出让方式设立一项独立的、可以再转让、抵押、出资法律权利的基础。同时,法律也没有禁止所有权人直接行使这些权利的意义。为此,《土地管理法》无论第六十三条第一款,或者第三款,在涉及集体土地所有权人行使这类权利的法律形式规定时,都分别使用了“等方式”的表述,从而为集体经营性建设用地一级市场法律形式,留下了更多的法律空间。因此,集体土地所有权人将集体经营性建设用地使用权进入一级市场的法律形式,除了出让、出租之外,还应包括出资、抵押等法律形式。

  集体土地所有权人直接将经营性建设用地推向市场,属于对土地所有权某些权利内容让渡的处分性质的行为。因此,必须依据《土地管理法》第六十三条第二款规定,经本集体经济成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。这里规定的“村民会议”或者“村民代表”,是一般意义的法律用语。它不能被绝对化地理解为行政村集体组织成员会议或者代表会议,而是指作为集体土地所有权主体的集体经济组织成员会议或者成员代表会议。根据《土地管理法》第十条规定,集体土地所有权主体有三种组织形式,即村集体所有、以人民公社时期的生产小队为基础演变形成的村民小组或者村民社集体所有、乡镇农民集体所有。对于后两类集体土地所有权主体的村民会议或者村民代表会议,具体指村民小组或村民社、乡镇农民集体经济组织成员会议或者代表会议。

  集体经营性建设用地使用权的二级市场

  集体经营性建设用地使用权的二级市场,是指集体经营性建设用地使用权在经依法出让之后,因受让的经营性建设用地使用权再流转形成的土地市场。根据《土地管理法》第六十三条三款规定:“通过出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权可以转让、互换、出资、赠与或者抵押”。因此,集体经营性建设用地使用权的再流转,必须以出让为前提,未经出让的集体经营性建设用地使用权,不得进入二级市场流转。

  集体经营性建设用地使用权出让,属于拟制一项独立的土地物权的性质。建立农村集体建设用地市场机制,是我国农村集体土地制度改革的基本目标。要建立集体建设用地市场,就必须拟制一项具有私权性质、相对独立、权利内容与边界清晰、能够依法在土地市场自由流转的集体建设用地使用权。只有通过出让法律形式,设定集体经营性建设用地使用权具体年限、用途、规划与用地条件等内容,才能使进入市场的集体经营性建设用使用权内容明确、边界清晰、权利固化和稳定。只要出让时拟制的权利内容、边界等不发生变化,土地所有权人就不得擅自干预二级市场流转行为,也只有这样的权利,才便于在市场依法自由流转。

  需要特别注意的是,以出让为前提建立的集体经营性建设用地二级市场,有两种特殊情形:

  (1)当集体土地所有权人将经营性建设用地使用权以出让方式之外的法律形式推向市场时,如何坚持以出让为前提的二级市场流转规则。在这种情形下,还需要进一步区分集体土地所有权人在一级土地市场行使的入市权利的具体法律形式。凡是以拟制独立物权为目的行使权利的,或者说凡是集体土地所有权人推向市场的经营性建设用地使用权可能进入二级市场的,就必须坚持以出让为前提。譬如:在一级土地市场中,集体土地所有权人将集体经营性建设用地使用权推向市场的法律形式,除了出让之外,还有出租、出资、抵押等,其中,出资和抵押,都可能进入二级市场。因此,集体土地所有权人直接将集体经营性建设用地使用权出资或者抵押,都应当坚持以出让为前提的原则。当然,在这种情形下,程序上不一定将出让与出资、抵押完全分开,而是在出资或者设定抵押的同时,完成出让法律形式对土地权利拟制的任务。即明确其出资的建设用地最高年限、用途、规划与用地条件等明晰土地权利的核心要素。这在理论上,可以说是集体经营性建设用地使用权出资、抵押等法律形式与出让法律形式的竞合。如果进入市场的法律形式不会导致其土地使用权进入二级市场,则不需要以出让作为前提。如集体经营性建设用地使用权的出租。

  (2)《土地管理法》生效之前,依法取得的集体经营性建设用地使用权,是否可以进入二级市场流转。《土地管理法》修正前,我国没有集体经营性建设用地出让制度,但客观上已经存在大量的依法取得的集体经营性建设用地使用权。这类集体经营性建设用地使用权的取得,符合法律的规定,根据《民法总则》《物权法》等法律规定,应当依法受到保护。在《土地管理法》实施后,应当推定其已经完成了集体经营性建设用地使用权的出让程序。因为在土地出让程序需要明晰的几个核心权利要素中,土地用途、规划条件、面积等,在取得权利时是必须依法明确的要素,唯一没有明确的核心要素,通常只有使用的最高年限。对于已经取得的集体经营性建设用地使用权,可以在《土地管理法》实施后,补签出让合同,并以审批建设用地时的期限作为使用期限计算起点,依据《土地管理法》规定的期限的原则,以出让集体经营性建设用地使用权最高法定年限为标准,确定集体经营性建设用地使用权具体期限。

  集体经营性建设用地使用权二级市场与一级市场不同,它是针对已经拟制出来的一项独立的土地财产权流转形成的市场。集体经营性建设用地使用权人,只要在集体土地所有权人拟制的权限范围内转让、互换、出资、赠与或者抵押其建设用地使用权,集体土地所有权人就不得干预其市场流转活动。因此,集体经营性建设用地二级市场的流转行为,不需要像一级市场那样,履行由本集体经济组织成员的村民会议或村民代表会议通过程序。

  集体经营性建设用地使用权在二级市场流转,除了坚持以出让为前提之外,还应当遵守以下基本规则:(1)严格遵守国家土地用途管制制度,未经依法批准,不得改变土地的使用用途。(2)严格执行土地出让合同约定的规划条件。(3)合理使用土地,不得破坏、损害土地。如在法律规定的范围内使用土地造成土地被损害,应当依法承担复垦土地的法定义务。(4)在土地出让合同约定的期限内土地利用。集体经营性建设用地使用权,无论在二级土地市场流转多少次,土地出让时拟制的土地使用权到期的时间不发生变化。每一次转让或者以其他方式流转,其使用期限都只能是出让合同约定期限扣除已经使用的期限后的剩余期限。(5)土地使用权期限届满,无论其集体经营性建设用地使用权流转多少次,无论集体经营性建设用地使用权在何人手中,无论集体土地所有权人与实际占有使用土地的权利人之间有无合同法律关系,集体土地所有权人都有权依法直接向土地的实际占有人收回土地。

  来源:摘自中国土地科学公众号