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班小辉:反思“996”工作制:我国工作时间基准的强制性与弹性化问题

发表于: 2019-10-31

  近期,互联网企业实行的“996”工作制问题引起社会舆论的广泛关注。《中国青年报》《社会科学报》等几十家权威媒体先后对该事件进行了报道或发表相关评论,批评“996”工作制违反了我国《劳动法》关于工作时间的强制性规定。与此同时,一些著名的互联网企业家发表了对“996”工作制的不同看法,支持“996”工作制所代表的奋斗精神。对于“996”的讨论是反思互联网企业文化和管理机制的契机。本文从“996”工作制的争议出发,分析该工作制涉嫌违法之处,探讨这种加班文化盛行的因素,并提出相关回应措施。

  996”工作制的违法性:涉嫌侵犯劳动者休息权

  “996”工作制之所以引起社会舆论的广泛关注,是因为其涉嫌严重侵犯劳动者的休息权利。我国《宪法》和《劳动法》明确规定,休息权是一项基本的劳动权利,它不仅关系到劳动者个人的身体健康,也关系到社会劳动力资源的存续问题,国际劳工组织公约、联合国《世界人权宣言》均对限制工作时间和保障休息权做出明确规定。从现行制度规范来看,“996”工作制的违法性问题需从以下两方面加以分析。

  首先,“996”工作制的工作时间总量涉嫌违法。我国在1994年实施的《劳动法》对工作时间制度做出了基本规定。《劳动法》第36条规定:“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度

  但是,国务院随后在1995年颁布了《关于修改〈国务院关于职工工作时间的规定〉的决定》,将标准工作时间修改为:“职工每日工作8小时、每周工作40小时”。原劳动部在《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》中采取了折中的表达方式,同时承认两种工作时间标准。该意见第60条规定:“实行每天不超过8小时,每周不超过44小时或40小时标准工作时间制度的企业,以及经批准实行综合计算工时工作制的企业,应当按照劳动法的规定支付劳动者延长工作时间的工资报酬”。从立法的位阶来看,国务院所颁布的规范性文件显然低于《劳动法》的效力层级,在实践中一些法院也认为适用《劳动法》的工作时间规定更符合规则。但在实践中,国务院的上述规范事实上处于上位法的地位,40小时作为周工作时间成为了主流的标准工作时间。《劳动法》同样对超时工作做了限制性规定,该法第41条规定:“用人单位由于生产经营需要,经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间,一般每日不得超过一小时;因特殊原因需要延长工作时间的,在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时,但是每月不得超过三十六小时”。

  因而,从现行规定来看,在标准工作时间模式下,尽管每周6天的工作模式并不违法,但是如果企业强制安排劳动者连续采取“早上9点上班,晚上9点下班”的工作模式,其工作时间的总量便明显违反了法律的强制性规定。

  其次,即便在特殊工时制下,“996”工作制也涉嫌违法。我国劳动法在标准工时制之外,规定了两种特殊工时制,即不定时工作制和综

  合工时制。这两种工时制度不必遵守标准工作时间的规则。对于综合工时制,可以分别以周、月、季、年等为周期,综合计算劳动者的工作时间,但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。不定时工作制主要是在特殊条件下实行的,每日无固定起讫时间点的工作模式。两种工时制度有一定的岗位适用范围限制,必须获得劳动行政部门的审批后方可适用,而且应当“采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式,确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成”。

  因此,如果用人单位在标准工时制岗位上强制采取了“996”工作模式,其必然违法。即使用人单位以特殊工时制度作为“996”的实施基础,也必须满足相关的法定条件,并以保障劳动者的休息权为前提,否则常态化的“996”工作模式也属于违法。

  “996”工作制的折射:工作时间基准的强制性窘境

  加班文化的盛行导致我国“过劳死”人数近些年急剧增长,已经超过日本成为“过劳死”的第一大国,凸显出我国工作时间基准的强制性效果不佳。这种立法强制性窘境与我国工作时间基准的执法、司法以及企业的积极规避有密切关系,此外工作时间基准弹性不足也加剧了这一问题。

  劳动监察执法效果不佳

  与劳动仲裁和诉讼相比,劳动监察在介入方式上具有主动性,能够以高效和节约成本的方式解决劳动争议。用人单位是否遵守工作时间和休息休假的规定是劳动监察部门的主要监察事项,但是由于劳动监察执法的不足,加班文化盛行的现象未能得到有效监管。

  劳动监察的执法资源有限。根据《2013年度人力资源和社会保障事业发展统计公报》,截至2013年末,各级人力资源社会保障部门配备专职劳动保障监察员2.5万人(此后的公报未公布该数据),从国际劳工组织要求的监察人员数量与劳工数量比来看,人员数量明显偏低。第二,劳动监察的职责范围过广。根据我国现行劳动立法的规定,劳动行政部门的劳动监察范围事项涉及劳动基准、劳动合同、用人单位规章制度以及职业技能培训、鉴定等多方面事项。有学者认为,从世界范围考察,我国劳动行政部门的劳动监察范围最为宽泛,影响了其执法职能的有效发挥。第三,我国劳动监察采取属地管理模式,在一些地方政府片面追求经济增长的情形下,劳动监察执法容易受到较多的行政干扰,执法积极性不高。

  加班工资补偿功能在司法中被弱化

  在“996”事件中,劳动者的加班工资权益亦是社会舆论关注的热点问题。依据我国《劳动法》的规定,劳动者延长工作时间有权要求用人单位依法支付相应倍数的加班工资,这既是对劳动者付出劳动的一种经济补偿,亦是抑制用人单位要求劳动者过度加班的手段。然而,在实践中,一些企业通过约定加班工资计算基数或者以包薪制的薪酬计算方式,来应对加班费的计算规则,劳动仲裁机构与法院对此类行为也给予了肯定。

  首先,在实践中,加班工资计算基数可约定为最低工资标准。《劳动法》第44条对加班工资计算基数的表述采取了笼统的“工资”概念。 原劳动部《关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》(劳办发〔1994〕289号)第44条将该计算基数的工资界定为“用人单位规定的其本人的基本工资”。《工资支付暂行规定》第13条将其限定为“不低于劳动合同规定的劳动者本人小时或日工资标准”。 但是,在实践中,目前全国大部分地区都支持不低于最低工资标准的约定基数。

  其次,包薪制形式在司法实践中得到认可。所谓包薪制是指用人单位与劳动者约定了正常工作时间的工资标准,且约定应发工资中包含了“加班工资”。如果双方未明确约定正常工资标准,也未约定是否包含加班工资,但是用人单位举证证明已支付的工资中包含了正常工资和加班工资,且不违法关于最低工资和加班工资计算规则的,司法机关亦可这种加班工资的发放方式。

  企业采用“自愿加班”规避责任

  加班在法定意义上应当是劳动者在用人单位“安排” 之下进行。《工资支付暂行规定》第13条规定,“用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后,根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的”,应当支付加班工资。在实践中,一些互联网企业试图采取由员工自愿申请“996”工作制的方式,以免除自身的劳动法义务。但是,由于工作时间基准具有强制性效力,体现的是劳动者生存利益,劳动者不可随意放弃这种权利。所以,劳动者与用人单位所达成的自愿加班并放弃加班费的约定应当被认定为无效。若劳动者因自身原因未完成工作任务或出于其他原因,在未经过用人单位批准的情形下,自行在用人单位工作场所加班,法院通常不会支持劳动者的加班工资诉求。在实践中,用人单位也会采取一些隐形的手段,变相强迫劳动者“自愿”加班。例如,采取利用不合理的工作任务、绩效考核、末位淘汰等方式,使得劳动者不得不超时加班,以避免影响工作的考核等。

  工作时间立法弹性不足

  在加班文化盛行的背后,另一个不可忽视的问题是我国工作时间立法弹性化不足的问题。自1994年《劳动法》实施以来,立法者一直未对工作时间基准问题做出修改。有学者认为,我国当前立法采取了较为严格的工作时间制度和较强的加班补偿制度,这是劳动力市场灵活性不足的重要表现。也有学者认为《劳动法》采用较高的劳动基准,难以保护到处于社会底层的劳动者,只有“低标准”才能实现“广覆盖”。虽然从法定工作时间标准来看,40小时的周工时制度已经成为世界主要的工作时间标准,但是我国的工作时间立法确实存在弹性不足的问题,主要体现在以下两个方面。

  首先,加班时间的规定僵化。人力资源和社会保障部劳动科学研究所的专家通过比较主要国家的标准工时发现,我国对于加班时间的限制确实过于严格。一些国家立法没有设定加班工作时间的上限,例如,《日本劳动基准法》第36条并未对加班上限做出规定,主要由劳动行政部门制定相关基准,加班时间上限一般为“一个月45小时,一年360小时”。与我国立法对每日延长工作时间和每月延长工作时间总量的双重限制相比,一些域外立法实际上为用人单位在分配工作时间上提供了更多的灵活性。

  其次,特殊工时制的适用范围不清。我国虽然在标准工作时间之外,确立了不定时工作制和综合工时制,但是仅由原劳动部的部门规章对两种特殊工时制度做出原则性规定,效力层级较低,且实施距今已有20多年,我国劳动力市场发生了巨大的变化,各种新型的灵活用工方式不断涌现。当前的特殊工时制度在有限列举的岗位或职业之外,设置了较为模糊的适用范围作为兜底条款,许多新型的职业类型能否适用特殊工时制度存在不确定性。

  回应“996”工作制:平衡工作时间基准的强制性与弹性

  针对“996”工作制所代表的加班现象,既要认清其存在的违法性,亦要反思工作时间基准的僵化对制度落实产生的不利影响,在解决方式上必须注重工作时间基准强制性与弹性的结合。工作时间作为劳动基准立法的重要内容,其强制性应当切实得到维护,以实现对劳动者休息权的保障。同时,我国工作时间制度自身存在的僵化问题也亟需解决,应当借助集体协商机制和特殊工时制度实现工作时间的弹性化,从而适应我国第三产业就业人数不断增多的趋势,有效实现劳动者权益保护与企业用工管理需求之间的平衡。

  应坚守工作时间基准的强制性底线

  作为劳动基准的重要内容,工作时间制度的首要价值便在于保障劳动者的基本职业健康权益,避免企业过度使用劳动力。在以互联网行业为代表的技术密集型产业,劳动力价值的核心应当是其所具有的技术价值和创造力,而非依靠大量的加班来实现。为了推动用工理念的转型,应当辅以严格的执法和司法环境,以减少企业违法用工获取利润的空间。

  因此,尽管现行《劳动法》在工作时间的规则设置上存在一定僵化性,但是在立法尚未做出变更之前,劳动监察部门、劳动仲裁机构以及法院在工作时间基准问题上,必须严格坚守工作时间立法的要求,避免在执法和司法中弱化劳动基准的强制性,切实维护劳动者的基本权益与立法严肃性。为此,一方面,我国应当加大对劳动监察部门的财政资源和编制资源的投入,确立合理的劳动监察职责范围,加快提高劳动监察的执法能力与效率,对加班问题以及加班现象较为普遍的行业进行重点监察,避免加班文化盛行问题;另一方面,劳动仲裁机构与法院应对当前加班补偿的乱象加强干预,限定基本工资在工资报酬中的最低比例,避免加班工资成为劳动者工资收入主要构成来源;严格规制“被自愿”加班的情形,在案件审理时,不宜仅考虑加班是否经过用人单位批准,而是要重点分析是否是由于用人单位安排的工作任务或者管理制度不合理,导致劳动者“自愿”延长工作时间,在变相强迫加班的情形下,应当认定劳动者有权主张加班费。

  积极发挥集体劳动合同在工时变通上的功能

  由于各行各业的工作方式和劳动强度有所不一,加之当前产业体系分工和劳动用工的不断多元化,标准工作时间制度难以适应所有行业的用工需求,应当允许劳资双方在集体协商的基础上,对工作时间的长度和加班数量做出变通约定。

  例如,欧盟《工作时间指令》(2003/88/EC)第18条规定,通过国家或地区层面的集体协议可以对休息时间规则作出减损性规定。在德国,对劳动时间的调整越来越多地转为企业层级,通过集体劳动合同为不同类型的雇员设定了差异化的具体工作时间,在加班问题上,企业职工委员会拥有共决权。

  因而,国外虽在加班工时的计算周期和每月总量的限制上相对宽松,但是这种灵活性所依赖的是劳资自治协商。在劳动关系调整方面,劳动基准立法作为政府干预和集体协商作为社会干预机制是此消彼长的关系,在西方集体劳动关系发达的国家,集体合同在劳动关系调整上比劳动基准立法发挥更为重要的作用。我国《集体合同规定》允许双方就劳动报酬、工作时间等达成集体协商,并规定工作时间事项主要包括工时制度、加班加点办法、特殊工种的工作时间、劳动定额等,但是由于集体协商机制相对不发达,工作时间的这一弹性路径的功能实际上并未有效发挥。所以,未来《劳动法》在修订时,应当放宽对加班工作时间的限制,允许劳资双方通过集体协商的方式实现变通。政府也应当加快推进有关工作时间规则的行业性集体协议的达成,以确保工时制度在保障劳动者基本权益的基础上实现弹性化。

  加快完善特殊工时制规范

  在现代社会,劳动者与用人单位所博弈的不仅仅是工作时间的缩短,而是追求更加符合人性的工作时间模式,能够在工作之外,实现自我的其他需求,特别是能够兼顾家庭的需求。并且,对于一些工作自主性较强或从事特殊职业的劳动者,用人单位实际上难以精确掌控其事实上的工作时间。因而,我国企业应当采取更加精细化的人力资源管理模式,在严格遵守工作时间基准的基础上,对于相关岗位的技术人员可以采取工作时间更加自主化的不定时工作制,给予其更多的自主工作空间;针对可能出现季节性用工需求增多的问题,可以采取实行综合工时制的办法,综合分配劳动者的工时数,避免长期超长加班现象。

  我国人力资源和社会保障部在2012年曾出台了《特殊工时管理规定(征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》),该《征求意见稿》对现有的审批意见做出了相关细化。不过,该《征求意见稿》至今迟迟未能正式落地,我国特殊工时制度依旧沿用上世纪90年代的部门规章。因此,为了促进特殊工时制度的合理运用,立法应当加快提升特殊工时制的立法层级,更新和细化不同职业或行业可以采取特殊工时制的范围,转变特殊工时制的生效方式,以双方当事人协商为基础,行政部门仅行使备案职能,并侧重于事后的监督,从而给予不同行业或企业更多的工作时间管理选择权,满足用人单位与劳动者不同的需求。

  结 语

  “996”工作制所代表的加班文化反射出我国当前工作时间基准立法实施效果不佳的窘境。但是,随着我国劳动力市场结构与形态的不断变化,僵化的标准工作时间模式已经不能适应现行劳动力市场的各个行业或职业。立法应当结合当前社会经济的变化,积极推进关于工作时间制度的行业集体协商,并进一步完善多元化的工作时间制度模式,实行合理的弹性工作制,使“奋斗”与“合法”相协调。

  来源:摘自《时代法学》2019年第6期