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周宁、杨伟国:竞业限制是否能约束新型工作方式

发表于: 2019-08-20

  我国学者对于竞业限制制度的讨论,大多限于传统雇佣关系中用人单位与劳动者之间基于雇佣而产生的竞业限制。本文拟以“网络主播”这一新型工作方式为例,突破传统竞业限制制度研究的桎梏,探讨新型工作方式下的竞业限制制度存在之合理性及其边界。

  问题的提出

  在劳动领域,平台经济的蓬勃发展催生了诸多新型工作方式,这之中,网络主播可谓是一种吸睛又吸金的新型工作方式,也创造了移动互联网时代炙手可热的传播现象 (周葆华,2017) 。

  据艾媒咨询发布的《2018-2019中国在线直播行业研究报告》,2018年中国在线直播用户规模达4.56亿人,其中32%的用户关注主播跳槽问题。本文作者以“主播”、“独家”、“违约”等关键词,在中国裁判文书网进行检索,共检索到与此相关的合同纠纷与劳动人事争议144例 (包括一审、二审) ,该类纠纷自2014年萌发,并于2018年数量急剧增长。由此可见,网络主播“跳槽”已成为一种较为普遍的法律现象,而在学界,对于网络主播跳槽的相关研究屈指可数。湖北省武汉市中级人民法院的余杰(2018)从竞争法的视角出发,撰文探讨了平台间的竞争关系,指出网络主播跳槽与传统行业的异同,分析了反不正当竞争法与合同法的协调问题;北京大学的薛军(2018)从直播平台与主播之间的合同关系认定问题出发,对主播跳槽问题进行碎片化探讨,认为主播和平台之间系一种合作关系,指出平台与主播之间协议中的竞业禁止条款之法律效力有待进一步探讨。以上研究虽对主播与平台间的竞业禁止条款有所提及,但均点到为止,未做深入探讨,亦未结合劳动法中的传统竞业限制制度进行进一步剖析。

  由此,本文将从网络主播“跳槽”事件中轰动一时的企鹅电竞主播“张大仙”“跳槽”斗鱼这则司法判例出发,分析相关判例,结合劳动法中的竞业限制制度相关理论,探讨网络主播这一新型工作方式为传统劳动法律制度带来的新挑战,尝试以网络主播“跳槽”这一热点事件,突破传统竞业限制制度研究的桎梏,探讨新型工作方式下的竞业限制制度存在之合理性及其边界,以期对相关司法实践有所启发及助益。

  网络主播“跳槽”纠纷司法判例分析

  “张大仙”跳槽案始末

  2016年8月,被告张某在原告腾讯公司运营的企鹅电竞直播平台注册为主播,签署了《平台入驻协议》,协议约定原告基于直播平台为被告提供相应的平台技术服务,被告入驻平台作为主播,长期在直播平台开展协议所述的网络主播活动,且其活动需征求原告同意。合作期限为1年,被告在协议期间不与任何其他同类平台开展网络主播活动或开展相关相似的任何形式的合作。双方约定就直播活动收到的礼物所得进行比例分成。

  2017年2月1日,原告与被告签订《企鹅电竞直播平台主播入驻补充协议》,约定有效期至2019年2月1日,在此期间被告排他性地在直播平台开展网络主播活动,未经原告书面同意不得在运营过程中以任何形式引导直播间平台现有用户进入其他同类平台。补充协议还约定除礼物比例分成外,原告每月向被告支付3万元作为奖励。如被告违反补充协议中的排他性条款,则原告有权单方解除补充协议及原协议、扣除被告应得的部分或全部收益、要求被告退还已收到的扶植奖励,并要求被告赔偿原告200万元的费用作为违约金。

  2017年8月3日起,被告未经原告同意在第三人的主播平台“斗鱼网”进行直播,并与“斗鱼”公司建立劳动关系,原告腾讯公司于2017年8月9日将被告诉至法院,并将“斗鱼”公司列为第三人,要求:被告立即停止在企鹅电竞之外的其他网络直播平台开展主播活动或相关相似的任何活;第三人不得以任何方式推广使用被告作为主播的视频内容;被告继续履行入驻协议和补充协议项下内容;被告向原告支付为违约金、赔偿原告损失,并返还在企鹅电竞直播平台的全部收益。

  广东省深圳市南山区人民法院在(2017)粤0305民初14315号民事判决书中,对本案做出判决如下:1、被告张某立即停止在企鹅电竞直播平台之外的其他网络直播平台开展网络主播活动或开展相关相似的任何形式的合作;2、被告张某在2019年2月1日之前不得在企鹅电竞直播平台之外的其他网络平台开展网络主播活动或开展相关相似的任何形式的合作;3、被告张某向原告支付违约金419973.26元;4、被告向原告赔偿损失300万元;5、驳回原告的其他诉讼请求。

  2018年12月29日,广东省深圳市中级人民法院在 (2018) 粤03民终4623号判决书中,做出“驳回上诉,维持原判”的二审判决。

  上述案例所涉当事人张某外号“张大仙”,曾是企鹅电竞平台粉丝量高居前列的头部主播,其在协议期间被企鹅电竞的竞争对手斗鱼高价挖走,导致了这场诉讼。根据法院判决结果,“张大仙”的“跳槽”行为违反了其与企鹅电竞的入驻协议,需向平台支付高额违约金并赔偿损失,并需停止与其他平台的合作,这一行为禁止背后意味着比判决数字更大的违约后果。受“张大仙”粉丝流量的影响,这一案件一审判决做出后,引发了媒体的争相报道,成为网络主播“跳槽”的代表案件,也引发了本文作者对这一新型工作领域的关注与思考。

  类似案件的司法判决情况

  本文作者在中国裁判文书网以“主播”、“独家”、“违约”等关键词进行检索,共检索到与网络主播“跳槽”相关的判决144例 (包括一审和二审),反映出网络主播“跳槽”纠纷的以下基本特征:(1)该类型案件系新生纠纷。(2)该类型案件呈爆发式增长。根据本文作者的统计,2015年有3份相关判决,2016年7份,2017年35份,2018年93份。(3)案件具有较明显的地域集中性。根据裁判文书网的检索结果,网络主播“跳槽”案件主要集中在北京、上海、广州、武汉、深圳等城市,与网络直播行业中竞争激烈的几大直播平台的所在地相对应。

  作者从该144份判决书中进一步选取2018年1月1日至2019年3月9日北京、上海、武汉、广州、深圳五地法院的二审判决书共32份,对判决书的实体内容进行了整理,分析如下:

  (1) 法院普遍认为主播与平台之间不构成劳动关系。

  从双方订立协议时的意向来看,几大知名网络平台与主播之间的协议中,往往明确约定“本协议任何内容均不得解释为在双方之间产生或构成雇主/雇员关系、劳动关系”等类似条款,在约定之处即明晰协议的非劳动合同性质。对于未有类似条款的合作协议,法院多从协议的实质内容出发,认定主播与平台之间的合作协议为委托合同、服务合同等,受《合同法》而非《劳动合同法》的调整。

  从双方的人身和经济从属性来看,一方面,由于涉案主播往往收入较高,有着较为庞大的粉丝群体,能够为平台带来较大经济利益,法院多由此认定双方具有较为对等的谈判能力,双方所订立的协议属于平等主体之间关于权利义务关系的约定,系当事人意思自治的结果。另一方面,尽管主播在庭审中主张其在直播过程中遵守平台规则实质上是一种遵守企业规则制度的行为,在司法判决中,法院倾向于认定主播遵守平台规则是基于双方的合同约定,平台规则并不能视为企业规章制度。

  在作者所分析整理的32份二审判决中,法院对于网络主播与平台之间的关系均认定为了合同关系而非劳动关系。

  (2) 法院对于协议中的非竞争条款均认定有效并据此认定主播构成违约。

  在审判实践中,法院对于该类非竞争条款均认定有效,认为该类条款为双方在签署合作协议时的合意,并均依据双方约定,综合考虑主播的收入、平台因主播“跳槽”而发生的经济损失等,判定主播承担一定额度的违约金或赔偿金,违约金数额个案差异较大。在广州市中级人民法院做出的 (2018) 粤01民终13951号判决中,“跳槽”的网络主播被判处向直播平台承担高达4500万元的违约金。此外,在个别案件中,法院甚至支持了平台关于由“跳槽”主播承担律师费、公证费等支出的诉请。

  (3) 对于主播支付违约金和赔偿金后是否需要继续履行非竞争义务,法院的认定有所差异。

  在作者分析整理的32份二审判决中,21份判决书显示直播平台向法院请求判决网络主播继续履行双方的合作协议和非竞争义务,其中仅有6份判决显示法院支持了要求主播继续履行非竞争义务的诉请,15份判决显示法院驳回了平台的诉讼请求。

  (4) 法院普遍认为网络主播的“跳槽”行为损害了企业的经营权益。

  类似观点包括:平台对主播进行的推广投入了渠道费、推广费、带宽费用、平台运营费、包装宣传费、技术研发策划、后勤支持等费用;作为互联网企业,平台主要通过提升访问流量扩大市场份额,实现盈利,签约主播是其吸引人气获得访问流量,从而开展业务的核心资源,对于平台的经营意义重大,本案解说合作协议的全面履行将给平台带来较大收益,主播不履行在平台的直播义务,到与该公司存在竞争关系的第三方平台进行直播,原平台因固定受众流失,访问流量降低,发生损失显而易见。

  竞业限制制度在网络主播“跳槽”纠纷中的适用

  直播平台与网络直播之间所签署的合作协议中的非竞争条款,与传统劳动法领域的竞业限制制度极为相似,作者由此产生诸多疑虑与思考:网络主播与平台之间的关系应当如何认定?平台与主播之间约定的非竞争义务是否合理?传统的竞业限制制度是否可以扩张适用至新型工作方式中?竞业限制制度的扩张适用应当如何规制?企业如何合理扩张适用竞业限制制度来防范风险?本文的第三部分将对以上问题展开具体论述。

  网络主播与平台关系的类雇佣特征

  就网络主播这一具体的工作方式而言,经作者了解,以企鹅电竞为例,平台与主播直接的合作模式大致如下:主播通过线上注册开通主播账户,提交实名信息、阅读并线上合作协议,从而完成在特定平台的入驻。主播在平台的收入主要来自用户的礼物打赏,平台针对打赏收入对主播按照比例进行分成。如主播入驻平台后,被系统后台测算或平台运营者判断为“头部主播”--吸引用户群体较大、收益较多的主播,平台将与其签署线下补充合作协议,协议内容与案例中所述相似,主要比普通主播多出“扶植奖励”部分,也即在打赏收入之上多出每月的固定收入。

  由此,本文作者认为,依据我国现行的法律制度,网络主播与平台签署合作或入驻协议后,与平台之间构成合作关系,二者的权利义务依双方签订的合同而产生,这种合作合同在我国《合同法》中属于无名合同。而从上文关于主播和平台合作模式的介绍来看,二者之间在普通合同关系之上,呈现出一定的人身属性特征:平台依靠主播开展经营活动、获取用户粘性及经营收益,主播依靠平台获取生存收入、根据平台的安排开展工作并在一定程度上接受平台的管理。根据以上特点,本文作者认为,网络主播与平台之间呈现一种类雇佣特征,应适当考虑参照现有的劳动法律制度,结合民法制度,加以综合治理和保护。对于网络主播与平台之间所约定的非竞争条款,本文作者认为,无论从对于竞业行为的禁止还是对于违约金的约定,其与我国传统劳动法领域的竞业限制制度均十分相似。

  传统竞业限制制度概述

  竞业限制:关于竞业限制的含义,我国立法并未给出明确规定。有学者从较为广义的角度出发,认为竞业限制是指在一定条件下对与权利人有特定关系的人员从事特定竞争性行为的某种限制 (李永明,2002彭学龙,2006翟业虎,2013) ;也有学者则采用狭义视角,将竞业限制界定为“用人单位和知悉本单位商业秘密或者其他对本单位经营有重大影响的劳动者约定在劳动合同终止或者解除后的一定期限内,劳动者不得到生产与本单位同类产品或者经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职或者与生产与本单位同类产品或者经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位发生业务关系,也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或者经营同类业务。” (叶静漪,任学敏,2006) 。狭义视角下的竞业限制主要聚焦于雇佣关系领域,而广义视角中的竞业限制具有更广泛层面的限制不正当竞争意味,除雇佣关系范畴外,还可包括民法上代理人 (李永明,2002) 、商法上商业辅助人 (如德国商法) (余卫东,2003) 的竞业限制。我国《劳动合同法》关于竞业限制的规定采取狭义视角,我国主流学者对于竞业限制制度的研究也大多以雇佣关系的存在作为其论述前提。

  关于竞业限制制度的法理基础,主要有两方面的学说流派:忠实义务说与诚实信用说。

  忠实义务说以劳动关系中的人身从属性为出发点,认为在雇佣关系中,劳动者既不享有经营利润也不承担经营风险,只是以自己的劳动换取劳动力的价值-工资,劳动者需服从雇主的指挥和领导,对雇主的财产负有忠实使用的义务 (郑爱青,2006) 。我国台湾劳动法学者史尚宽 (1978) 对于竞业限制的论述即为忠实义务说的精辟体现:“劳动契约含有身份的要素与债的要素,基于身份的要素,发生受雇人的忠实义务与雇佣人的保护义务;基于债的要素,发生受雇人的劳动义务与雇佣人的给付报酬的义务。”史尚宽先生认为,忠实义务的内容主要包括服从、保密及增进义务;杨燕绥教授认为,劳动者的忠实义务包括保守雇主业务或技术工艺方面的秘密、未将雇主同意不得在与第三者签订劳动合同等 (杨燕绥,2001) 。由此,竞业限制制度所涉及的重要内容—对雇主商业秘密的保护—是为忠实义务的一个固有衍生品。

  秉持诚实信用说的学者认为,忠实义务强调劳动关系的人身从属性,仅适用于劳动关系存续期间,即在职期间的竞业限制,但对于劳动关系解除后的竞业限制之合理性难以解释。而诚实信用原则是《合同法》上的一般原则,劳动合同在其存续期间和消灭之后均受到诚实信用原则的统帅,竞业限制制度所要求的劳动者对雇主商业秘密的保护,依诚实信用原则而产生,在劳动合同存续期间表现为附随义务,在劳动合同终止之后表现为后合同义务 (阎天,2016)。也有学者认为竞业限制所蕴含的忠实义务、合理限制竞争理论及禁止权利滥用理论均是诚实信用原则的具体化体现 (王博,2015)。

  在本文作者所读到的诸多关于竞业限制的文献中,均把商业秘密作为竞业限制制度的保护对象,我国《劳动合同法》中关于竞业限制的条款也以商业秘密的保护作为出发点,规定“对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款。”事实上,保护用人单位的商业秘密仅是狭义视角之下的竞业限制,从反不正当竞争的视角来看,商业秘密的背后是权利人的经济利益而保护商业秘密的更深处,实际蕴含着的是对企业竞争优势乃至经营利益的保护。且在我国的司法实践中法院对于竞业限制案件的审理,一般不会对企业是否存在商业秘密以及商业秘密是否具备秘密性、价值性和保密性三个有效要件进行深入或者实质性审查,即竞业限制并非必然与具有商业秘密相关联。

  通常而言,竞业限制可划分为在职竞业限制 (江锴,2019) 与离职竞业限制 (单海玲,2007) ,或法定竞业限制与约定竞业限制。在我国现行法律制度之下,公司董事、高级管理人员的竞业限制义务依《公司法》的规定而产生,一般劳动者也可因与用人单位的约定而产生约定的在职竞业限制。就离职竞业限制而言,根据《劳动合同法》的规定,依用人单位和劳动者的约定而发生。

  竞业限制制度的适度扩张

  本文作者认为,在新经济与新型工作方式蓬勃发展的背景之下,竞业限制制度可以适度扩张,适用于如网络主播和平台一类呈现类雇佣特征的法律关系。

  竞业限制起源于早期的民事代理关系,后经历了向现代公司制度的迈进,并进一步拓展到当前重点规范的雇佣关系领域 (徐阳,2010) 。由此,竞业限制制度本身并非以存在雇佣关系为前提,其兴起根源为保护合理竞争权益,其所规范的客体可随着社会经济的变更而发生变化。将竞业限制制度的规范领域从雇佣关系扩展至类雇佣的新型工作层面,并不违背竞业限制制度的发展规律。

  从竞业限制制度的法理基础来看,本文作者认同诚实信用说,认为竞业限制义务是诚实信用原则的延伸,在雇佣关系存续的情况下,劳动者的竞业限制义务源于诚实信用原则衍生出的忠实义务;在无雇佣关系存在或雇佣关系终止的情况下,竞业限制义务的设定需由约定产生,是为雇佣契约或合作契约的附随义务,这种附随义务是诚实信用原则在契约领域的具体化。

  从竞业限制制度所保护的法益来看,关于竞业限制的现行立法及主流文献大都以商业秘密作为竞业限制的出发点和保护对象,而本文作者认为,竞业限制制度的适用与商业秘密的存在并不能划等号。首先,商业秘密只是竞业限制制度保护对象的一种表现形式,而在商业秘密背后所蕴含的,是企业的合理竞争优势与经营权益,以商业秘密作为竞业限制的全部保护对象未免过于片面。其次,即使在现行法律制度之下,违反竞业限制与泄露商业秘密也并不等同,在离职后的约定竞业限制中,劳动者至竞争对手工作的行为本身即违反竞业义务,无论是否泄露商业秘密。因此,本文作者认为,竞业限制义务的存在并不以有需要保护的商业秘密存在为前提,竞业限制所保护的法益,实质上是企业的经营权益。

  从网络主播的行业本身来看,实践中,网络主播与平台之间通常以合作或者服务协议关系存在,属合同法上的无名合同,受到契约领域法律制度的约束。而基于前文论述,主播和平台之间并不仅是财产关系,还具备一定的人身依附性,仅以契约领域的原则来约束,稍显不足;此外,主播和平台的主体地位并非完全平等,平台企业具有一定的优势地位,这种优势地位一旦不加约束,将被滥用并严重侵犯主播的生存权。将竞业限制制度扩展至网络主播行业使用,其合理性虽源于对企业的经营保护,但鉴于竞业限制制度在其发展历程中已逐渐成熟,竞业限制制度中关于主体、客体、时间、地域、违约金等方面的限制,在契约自由的基础上,对网络主播群体的择业自由权和生存权加以保护,兼顾了双方主体的利益平衡。

  竞业限制制度扩张使用的限制

  适用主体:竞业限制制度扩张至类雇佣关系领域,也应对适用主体加以合理限定,如在网络主播行业,可根据该主播的社会影响力酌定其义务,针对签署线下协议的“头部主播”可约定竞业条款,而对于线上签署格式条款的普通主播不得加以竞业限制。

  时间与地域范围:新型用工中的竞业限制条款与在职约定竞业限制有极大相似之处,其适用期限可以以合作协议的有效期为限。互联网传播在地域上具有无边界性特征,因此,针对基于互联网经济产生的新型工作,对于竞业义务的地域范畴可以不做过多限制。

  补偿金及违约责任:竞业限制协议需明确约定适当的补偿金及一定限度的违约责任。网络主播与平台间的协议本身包含了平台支付主播的收益分成及固定奖励,基于此,本文作者认为二者之间的竞业协议无需额外约定补偿金。而关于违约责任部分,学界就违约金背后究竟是一种惩罚还是对企业损失的赔偿有所争议 (李长勇,2012) 。司法实践中,法院对于竞业限制违约金数额的判断往往综合考量竞业限制义务者的收入水平及企业由此造成的损害程度。本文作者认为竞业限制的违约金具备的是惩罚功效,对违约金的约定需基于竞业义务方的收入水平适当约定,不得约定危及承担竞业义务者生存权的高额违约金,违约金的额度也不宜与企业损失挂钩。

  企业如何扩张使用竞业限制制度

  企业在与主播进行协商并签订合作协议时,应合理利用竞业条款,做好风险防范,避免知名主播“跳槽”给企业造成不可弥补的损失。平台企业与大流量主播签订合作协议时,务必明确约定如下内容,以便在诉诸司法程序时尽可能实现诉请:(1) 明确竞业限制条款,即约定在双方合作协议存续期间内,该主播不得与第三方平台以任何方式开展合作、不得至第三方平台同时开展直播等;(2) 明确约定违约责任及违约金的计算方式,即如果主播违反竞业限制条款,则主播将构成根本违约,需按照双方约定的金额向平台支付违约金;(3) 明确约定企业因主张权益所支出的律师费、公证费等费用的承担,即约定如平台与主播之间因主播违约而发生争议,则主播应承担企业由此而发生的相关费用;(4) 明确约定如主播一经通知应立刻停止在竞争公司的直播行为,以便平台在发现主播违约时及时进行行为保全,将主播违反竞业限制给企业带来的损失最小化。

  结论

  相较于其他法律领域而言,劳动法领域更具特殊性,除法律之外,人社部门的各项政策、司法部门的会议纪要等共同编制了劳动领域的司法实践框架。本文作者认为,这一特殊性恰可帮助劳动法更好地适应互联网时代的新型工作方式,人社部门及司法部门可以通过出台国家/地方政策、出台用以指导审判实践的司法解释或会议纪要的方式,在现行劳动法框架内,适当将劳动法领域的竞业限制等传统制度扩张适用,使其合理适用于诸如网络主播等具有类雇佣特征的新型工作领域,利用现行制度平衡新型工作领域的利益冲突,引导劳动关系领域灵活化的新理念,从而更好地规范社会生活领域的新事物与新问题。

  来源:摘自《中国人力资源开发》2019年第4期