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宁立志、王宇:叫停网络音乐市场版权独家交易的竞争法思考

发表于: 2019-04-10

  【摘要】版权独家交易在助推网络音乐市场版权正版化进程的同时,也易引发且加剧该市场格局不均衡、平台运营模式单一化、“独家音乐”概念的非规范性使用以及音乐版权纠纷频发等问题。经过国家版权局的出面协调,促进大范围地开展“转授权”合作能否从根本上化解当前我国网络音乐市场的困境,尚有待观望。对音乐版权方与网络音乐服务商之间达成的各具体独家交易类型进行违法性甄别和分析,能够清晰可见当前网络音乐市场困境的成因并非独家交易模式本身。独家交易模式虽可能在一定市场条件下滋生违法行为,但这并非是其应被“叫停”的充分条件。其实,合理运用与有效规制网络音乐版权独家交易模式,可以实现激发网络音乐市场竞争活力与维护市场竞争秩序的双重目标。

  【关键词】网络音乐版权;独家交易;不正当竞争;垄断;竞争法

  

  

  2015年7月8日国家版权局发布了《关于责令网络音乐服务商停止未经授权传播音乐作品的通知》,随后的两月内各大网络音乐服务平台主动下撤了未经授权传播的音乐作品220余万首,网络音乐市场得到初步净化和整改。旋即,腾讯、网易和阿里等互联网音乐服务平台开始了对音乐版权的争夺战,“独家模式”成为受各方青睐的一种类型。据调查,从2014年至2016年我国各大热门音乐综艺节目产出的音乐作品于各网络音乐服务平台的版权分布(包括独家和非独家)格局中,QQ音乐、海洋音乐、阿里音乐和网易云音乐所获音乐作品授权占比居于前列,其中,高达68%的音乐作品是以“独家模式”被特定网络音乐服务平台揽得。不可否认,“独家模式”确实在我国近年来打击盗版、净化网络音乐市场中发挥了积极效用,但同时也引发了网络音乐服务平台之间的竞争争议。针对此情状,2017年9月国家版权局分别约谈了四家网络音乐服务商和20余家音乐公司,要求音乐版权的授权能够体现公平合理,避免独家授权(以下简称“叫停独家授权”事件)。

  

  经过国家版权局的出面协调,最终腾讯音乐和网易云音乐于2018年2月达成了各自99%以上独家音乐的“转授权”合作。但应当认识到,行政部门对个案协调的成功,并不代表当前网络音乐市场整体已走出困境,若想从根本上予以化解,仍需从法律层面寻求解决之道。版权独家交易是电影、电视等娱乐行业普遍应用的交易模式,在网络音乐市场中,版权独家的具体类型包括哪些,其法律定性为何,所谓的“独家”是否意味着独占和垄断,国家版权局叫停“独家授权”是由于该模式本身存在缺陷还是市场主体对其进行了错位应用,对于上述问题的回答可帮助我们找出目前网络音乐市场困境形成之原因,进而找出网络音乐市场版权独家交易模式的合理运用与有效规制的方法。

  

  一、网络音乐市场版权独家交易的具体类型及法律定性

  

  在此次“叫停独家授权”事件中,独家授权(独家许可)、独家代理、版权独占等表述被不作区分地用于新闻报道和网络讨论之中,虽然它们的法律内涵各有不同,但均可归为独家交易的具体类型。独家交易亦称排他性交易,是指卖方排他性地出售、许可或出租某产品(服务)给特定买方,或者是买方仅向特定卖方排他性地购买、许可或租赁符合要求的产品(服务)。依据独家交易的内涵,可将其分为独家“出售”(许可和出租)、独家“购买”(许可和获租)和混合的独家交易三种情形。具体结合此次“叫停独家授权”事件涉及的情形,本文主要针对网络音乐市场中音乐版权方与网络音乐服务商之间的音乐版权独家“购买”行为展开法律分析,在该交易模式中,音乐版权方负有独家出售义务,而网络音乐服务商不负有独家购买义务。在具体实践中,音乐版权方通常会就音乐作品的信息网络传播权与网络音乐服务商达成以下几种类型的独家交易。

  

  1.独家首播许可。亦称窗口期模式,指的是音乐版权方与特定网络音乐服务商以音乐作品发表日期为起点,签订短期的专有使用授权协议。被独家首播授权的音乐作品将于特定网络音乐服务平台优先上线,待首播期限届满时,其他平台同步上线。自音乐作品诞生之初,任何一部音乐作品只能被进行一次独家首播授权。在独家首播授权协议的有效期内,该音乐作品的信息网络传播权由特定网络音乐服务商专有使用,其他主体(包括音乐版权方)均不得使用;同时,未经音乐版权方许可,该获得独家首播授权的网络音乐服务商不得将同一权利转授权给第三人。此外,当侵害音乐作品信息网络传播权的行为发生时,获得独家首播授权的网络音乐服务商基于专有使用权可作为利害关系人单独或连同音乐版权方共同向法院提起诉讼或申请采取诉前临时措施。

  

  2.专有使用许可。该模式是音乐版权方就其音乐作品许可特定网络音乐服务商专有使用的独家交易模式。与独家首播许可模式一样,专有使用许可的被许可人享有特定音乐作品的专有使用权,且未经音乐版权方同意,不得擅自转授权。

  

  但是,二者的区别亦十分明显:第一,专有使用许可模式通常期限较长,且适用期间无须以音乐作品首发日期为起点。第二,音乐版权方可就特定音乐作品(在不同期间内)进行无限次的专有使用许可,但独家首播许可只能进行一次。实践中,音乐版权方出于广泛传播音乐作品的考虑,一般不愿断然放弃其他平台资源,与特定网络音乐服务商签订专有使用许可协议;更何况在目前网络音乐平台普遍亏损的市场环境下,网络音乐服务商也不倾向于以版权许可费最高的许可模式获得音乐作品授权,并且此种模式下的网络音乐服务商若无转授权或分销资格,基本回本无望。是故,在通常情况下,音乐作品的专有使用许可存在期限限制(一般为2年左右),期限届满后,市场主体仍需进行新一轮的版权争夺。鉴于此,此模式在网络音乐市场中的适用并不广泛。

  

  3.独家代理。在此模式中,音乐版权方与网络音乐服务商达成的合作协议包含三层法律关系:其一,音乐版权方与网络音乐服务商签订音乐作品信息网络传播权的非专有使用授权协议;其二,音乐版权方与网络音乐服务商签订音乐作品信息网络传播权的独家代理协议,前者为后者设置明确的“转授权”义务;其三,音乐版权方授予网络音乐服务商对同行业侵犯音乐作品信息网络传播权的行为提起诉讼的权利。根据我国《著作权法实施条例》的相关规定,获得作品非专有使用授权的被许可人原本不具有转授权和对侵犯著作权的行为提起诉讼的资格,但音乐版权方出于对音乐作品传播范围的保障,一般鼓励独家代理平台开展“转授权”业务,明确为其设置“转授权”义务,并授予其对同行业内侵犯音乐作品信息网络传播权行为提起诉讼的权利。

  

  需要说明的是,日常生活中市场主体和消费者通常所言之“独家音乐”“独家授权”并非真正著作权法意义上的“版权专有许可”,因其错误地混淆了独家首播许可、专有使用许可和独家代理等独家交易的具体类型。据人民网、法制网等关于“国家版权局约谈主要网络音乐服务商、境内外音乐公司以及有关负责人答记者问”的相关报道,国家版权局叫停的“独家授权”也不仅指代著作权法意义上的“版权专有许可”,还包含“独家代理”等音乐版权方与网络音乐服务商之间达成的其他独家交易类型。诚如前述,自国家版权局发布《关于责令网络音乐服务商停止未经授权传播音乐的通知》以来,音乐版权独家交易为我国打击盗版、净化和发展网络音乐市场发挥了重要效用,但是,国家版权局明确要求音乐版权方与网络音乐服务商避免独家授权的监管立场以及当前整个网络音乐市场的竞争格局仍需要学者对“音乐版权交易模式”作进一步的讨论,对国家版权局叫停独家授权行为作出研判,找出有效规制独家交易行为的方法。

  

  二、我国网络音乐市场面临的现实困境

  

  (一)市场格局不均衡

  

  截至2014年年底,我国取得网络音乐经营资质的企业总数为1034家,其中仅2014年就新增了339家。但是,自国家版权局下发《关于责令网络音乐服务商停止未经授权传播音乐的通知》以后,网络音乐服务市场寡头独占的现象却愈演愈烈。从市场份额来看,相关调查报告显示,2014年至2016年,腾讯音乐(包括酷狗、酷我和QQ音乐)、网易云音乐和阿里音乐分别以曲库资源丰富、社交网络发达以及原创音乐占优,成为网络音乐市场的“三巨头”。从音乐版权分布来看,大量音乐版权被市场份额占比较高的平台斩获,市场发展格局极不均衡。目前,日本艾回、华研音乐以及天娱传媒等唱片公司与网易云音乐达成了版权合作;腾讯音乐获得了大量的韩语、华语及欧美音乐公司(如YG、环球、华纳、英皇等)的音乐授权;阿里则签下了滚石唱片、BMG、逃跑计划、好妹妹乐队和金玟岐等原创音乐人。除此之外,某些网络音乐平台(尤其是市场份额本身占比较高的平台)之间的合并也进一步加剧了网络音乐市场格局的不均衡。

  

  (二)平台运营模式创新不足

  

  在此次国家版权局出面协调之前,网络音乐服务商之间的独家代理音乐“转授权”渠道并不畅通,平台之间大多以较为激进的处理方式应对独家音乐版权。协调之后,尽管有部分音乐平台宣布达成“和解”,并表示会积极向其他网络音乐平台开放音乐作品授权,但“独家音乐模式”并未被全盘否定,大量的音乐作品仍以独家首播许可、专有使用许可或独家代理的方式归于特定的网络音乐服务平台。其实,各网络音乐平台对音乐版权(尤其是“独家音乐版权”)的激烈争夺,以及平台间转授权协议难以达成等客观事实均从一个侧面清晰地展现出版权资源于当下网络音乐市场竞争中的核心地位。网络音乐平台将版权资源作为核心竞争力(甚至是单一的核心竞争力),过分关注版权资源的获取和累积,极易阻碍平台运营模式的创新。对此,平台自身也有觉醒,从当前运营模式的发展看,各网络音乐平台已开始注重新运营模式的开发,如发展原创、扶持本土音乐等。各网络音乐平台空前密集的音乐人扶持计划,一方面有助于减轻各平台争夺音乐版权的压力,另一方面有利于推动运营模式的转型和升级。而平台计划将所获收入反哺上游的切实路径还有利于扶持中国本土音乐的发展和进步。

  

  (三)“独家音乐”概念的非规范性使用

  

  调查显示,曲库资源和“独家音乐”是用户选择网络音乐服务平台时的主要考量因素。现实中,网络音乐服务商为了迎合消费者偏好,展现其竞争优势,往往将其获得独家代理资格的音乐与获得专有使用授权的音乐不作区分或故意进行混淆性宣传,让消费者误以为特定音乐只能于该获得独家代理资格的平台处收听。此外,网络音乐平台公开传播任何一部音乐作品,都须同时征得著作权人、表演者以及录音制作者的许可,以上权利人可能为不同主体或由不同主体代为行使权利。但通常情况下,在只获得词曲著作权人授权的情况下,该平台仍会上传大量演唱水平不济、视听效果较差的翻唱作品,借此营造曲库资源丰足的假象,以抵消其他平台“独家音乐”带来的竞争优势。这些做法不仅损害了市场竞争秩序,而且也可能侵害消费者的合法权益。

  

  (四)音乐版权纠纷的频发

  

  独家音乐版权是各网络音乐平台的争抢对象,网络音乐服务商不仅用其作扩充曲库资源以吸引用户,也将其演化为对抗竞争对手的有力武器。2015年,在国家版权局、国家网信办、工信部和公安部等四部联合专项整治活动伊始,网易云音乐就曾起诉酷狗音乐侵犯其300多首音乐作品的著作权,随后,酷狗音乐又以版权侵权为由起诉虾米音乐,导致虾米音乐一度被禁播。被业界称为最严厉的《关于责令网络音乐服务商停止未经授权传播音乐的通知》下发后,版权诉讼愈加频发,尤以腾讯音乐与网易云音乐之间的诉讼最为激烈。据不完全统计,仅2017年8月,腾讯音乐以网易云音乐侵犯其享有的吴亦凡最新EP 《6》中音乐作品的独家版权为由提起诉讼之后,又接连发起了9宗音乐侵权诉讼案件,涉及200多首热门歌曲。频繁的音乐版权诉讼,一来恶化了网络音乐平台之间的关系、损耗了双方的人力和财力,二来也挤占和浪费了大量的司法资源。

  

  三、网络音乐市场版权独家交易的违法性甄别

  

  承前所述,当前我国网络音乐市场存在市场格局不均衡、平台运营模式创新不足、“独家音乐”概念的非规范性使用以及音乐版权纠纷频发等现实问题,探究其中的成因,还需从国家版权局在此次协调中“叫停独家授权”说起。申言之,要探明我国当前网络音乐市场困境形成的具体原因,我们需先从合同法、知识产权法和竞争法等视角就音乐版权方与网络音乐服务商通常达成的三种独家交易模式的违法性进行甄别开始。

  

  (一)独家首播许可模式的违法性甄别

  

  首先,音乐版权方与网络音乐服务商以作品发表日期为起点,签订短期的专有使用许可协议,该协议的内容和持续期间由合同主体依意思自治原则进行约定,只要约定内容不违反相关禁止性规定,便难以引发合同法的责难。同时,根据我国《著作权法》24条之规定,著作权人有权将其音乐作品以专有使用或非专有使用的方式许可给第三人使用,可见,独家首播许可模式并未超越该法规定的版权法定许可类型。其次,独家首播本身极具噱头,其通过付费收听、广告招商等方式,音乐版权方能够在短时间内获得可观的收益,网络音乐服务商也能据此吸引和累积用户,在一定程度上有利于活跃网络音乐市场。尽管其可能导致特定音乐作品的信息网络传播权由特定主体独占,但因其适用对象仅限于首次发布的新作品,适用期间须以作品首播日期为起点,通常持续时间不长,更何况每部音乐作品自诞生之初只能进行一次独家首播授权,不易导致大量音乐作品被特定主体长期独占,故而也难以引发反垄断法对其进行规制。

  

  (二)专有使用许可模式的违法性甄别

  

  依循关于独家首播许可模式的分析方法,同样专有使用许可模式本身符合我国合同法与著作权法的基本原则,且不违反其强制性规定,目前对其的主要争议在于是否可能导致音乐作品被独家圈占,引发市场垄断。

  

  专有使用许可模式下的音乐作品独占具有合法性,网络音乐服务商可能据此优势迅速提升市场份额,占据或巩固其市场支配地位,可能会提高其他竞争主体的获取成本,导致新主体进入市场困难,由此引发反垄断法规制。但是,具有市场支配地位并非启动反垄断法规制的充分条件。就特定网络音乐服务商而言,即使其通过专有使用授权协议独家累积了大量的音乐作品,占据或巩固了市场支配地位,但由于在专有使用许可模式中,被许可方已成为音乐作品版权流动的终点,无从就其获得的独家音乐进行转授权或者分销,因此,专有使用许可模式下的网络音乐服务商通常已经控制了音乐作品的继续流通,故在版权交易活动中不会滥用其市场支配地位。

  

  对于独家累积音乐作品占据市场支配地位的主体是否还可能据其优势地位在消费者下载或收听音乐的环节实施超高定价、拒绝交易、限定交易、搭售以及差别待遇等损害消费者利益的行为,从我国当前网络音乐市场的现况看,各大网络音乐服务平台均为消费者提供了丰富的免费音乐资源,可见在用户粘度较低且付费意识不强的网络音乐消费市场中,为了保持和累积用户数量,网络音乐服务平台一般很难通过收取用户增值费等方式收回成本,更遑论利用其优势地位实施超高定价等损害消费者利益的行为了。

  

  那么,音乐版权方与网络音乐服务商之间是否容易通过专有使用授权合作达成垄断协议?由于音乐版权方与网络音乐服务商通常不是具有竞争关系的经营者,故而二者不符合达成横向垄断协议的主体要件;而音乐版权方与网络音乐服务商作为经营者和交易相对人,的确可能通过音乐版权专有使用授权合作达成有排除、限制竞争目的的协议或者造成排除、限制竞争的后果。通常情况下,音乐版权方通过与网络音乐服务商达成音乐作品授权协议或通过网络音乐服务平台出售数字专辑等方式获取经济回报并促进音乐作品的广泛传播;而网络音乐服务商则主要通过收取用户增值费以及广告费等获得收益。但是,在当下消费者付费意识普遍淡薄、用户粘度普遍偏低的市场环境下,音乐版权方与网络音乐服务商一旦达成垄断协议(单方主导或者双方主导)固定(向消费者)转售的价格或限定最低价,不仅难以据此获得较高的经济回报,而且可能造成消费者的大量流失。

  

  所以,在我国免费音乐供应常态化的网络音乐市场环境下,音乐版权方与网络音乐服务商在专有使用授权合作中通常都缺乏足够的“动力”来主导纵向垄断协议的达成。

  

  (三)独家代理模式的违法性甄别

  

  首先,网络音乐服务商可能将其通过独家代理合作协议获得的音乐作品进行错误定位或故意与通过其他独家交易方式获得的音乐作品进行混淆性宣传,以此损害市场竞争秩序和消费者权益。通常市场主体和消费者所称之“独家音乐”大多指代独家代理音乐,该被代理音乐实际上并未被进行专有使用授权,网络音乐独家代理平台所“独有”的当是对该音乐作品进行“转授权”的代理资格,除该平台以外,其他通过“转授权”合作获得作品使用权的主体同样享有该音乐作品的非专有使用权。但在实践中,诸多网络音乐服务平台将其通过独家代理合作、独家首播许可和专有使用许可获得的音乐作品统称为“独家音乐”,不但未对独家代理音乐进行准确定位,甚至还有意识地进行误导性宣传,吸引公众将视线聚焦于“独家”二字,有可能构成虚假宣传,损害消费者知悉真情权,违犯反不正当竞争法。其次,网络音乐独家代理平台怠于履行或故意不履行“转授权”义务的行为可能构成合同违约或滥用市场支配地位。在独家代理模式中,网络音乐服务商承担的主要义务是进行独家代理音乐的转授权,若平台怠于履行或故意不履行“转授权”义务,就可能触发违约风险。面对市场竞争日益激烈的网络音乐市场,平台之间能否达成“转授权”合作不仅取决于“转授权”条件本身的合理性,而且还可能涉及对平台本身竞争目标和经营策略的考量。在目前我国网络音乐市场不均衡的格局下,大量音乐作品的独家代理资格都被市场份额占比较高的网络音乐服务平台(例如,腾讯、网易和阿里音乐)收入囊中。一旦这些被认定具有市场支配地位的网络音乐独家代理平台利用其地位优势实施排除、限制竞争的行为,如无正当理由拒绝进行“转授权”、针对不同主体设置歧视性条款、于“转授权”协议中附加不公平条件甚至超高定价等行为,均可能构成滥用市场支配地位,违犯反垄断法。最后,音乐版权方与网络音乐独家代理商可能通过音乐版权独家代理合作达成纵向垄断协议。在独家代理模式中,网络音乐独家代理平台负有将音乐作品进行“转授权”的义务,音乐版权方与网络音乐服务商在自利的驱动下,可能于独家代理合作协议中事先固定音乐作品(于网络音乐服务平台间)“转授权”的价格或限定最低价。如果音乐版权方与网络音乐独家代理商利用其联合优势,以排除、限制竞争或获取高额垄断利润为目的,通过独家代理合作实施维持转授权价格或限定最低价等价格控制行为,就可能构成纵向垄断,违犯反垄断法。

  

  综上分析我们可以得出如下结论:在音乐版权方与网络音乐服务商之间达成的独家交易模式中,独家首播许可模式无论从合同法、著作权法还是竞争法的角度都只存在较低的违法性风险;专有使用许可模式符合我国《著作权法》关于作品许可的法定类型,亦符合《合同法》的意思自治原则,虽相较于独家首播许可模式,其可能导致市场主体在较长时间内独占音乐作品,但由于专有使用许可模式不符合音乐版权方注重音乐推广之主观意图,亦不符合网络音乐服务商降低交易成本、追逐利益最大化之经济诉求,并不是音乐版权方与网络音乐服务商进行版权交易的首选模式;而独家代理模式作为当前我国网络音乐市场版权独家交易的最普遍类型,一方面有利于音乐版权方减轻授权负担,打击盗版,建立版权秩序,广泛传播音乐作品,有利于独家代理平台通过分销转移授权成本,有利于促进网络音乐市场的竞争与繁荣,但另一方面,由于网络音乐独家代理商能够实际控制音乐作品的继续传播,故而有可能发生合同违约、滥用市场支配地位以及达成垄断协议等违法行为。

  

  四、竞争法对网络音乐市场版权独家交易行为的规制

  

  (一)著作权法与合同法对网络音乐市场版权独家交易行为规制无力

  

  1.合同法具体条款缺乏适用的条件

  

  基于合同意思自治原则,对于主体双方约定不明的合同条款,一方难以据此主张违约责任;基于合同相对性原则,对于合同一方当事人怠于追究违约责任的情形,其他未发生合同上权利义务关系的主体难以依据合同法进行追责。

  

  其一,独家代理协议中部分条款的约定不明。音乐版权方与网络音乐服务商签订的版权独家代理协议应当为网络音乐服务商设定两项权利,即音乐作品的非专有使用权、对同行业侵害该作品信息网络传播权的行为提起诉讼的权利,以及一项义务,即将音乐作品进行“转授权”的义务。但在实践中,以上权利和义务未必在双方签订的授权协议中一一明确。首先,网络音乐独家代理平台就被代理音乐获得的使用权为非专有使用权。依据音乐版权方与网络音乐独家代理平台签订的授权协议以及独家代理平台与其他平台签订的转授权协议,以上主体均可平等地享有该音乐作品的信息网络传播权,但音乐版权方与网络音乐独家代理平台于合作协议中往往疏于明确,以至于代理平台常将“独家”二字单独剥离,作错位嫁接。其次,音乐版权方为网络音乐服务商设定的“转授权”义务的内容往往不够明确和具体,例如,“转授权”义务的履行期限、履行数量以及违约责任等约定不明,使得网络音乐独家代理平台就“转授权”义务的履行享有更多的规避空间,难以适用具体条款进行规制。

  

  其二,音乐版权方怠于追究网络音乐服务商的违约责任。虽说在版权制胜的竞争背景下,音乐版权方在授权谈判中居于有利地位,但任何交易的达成皆为市场主体双方权衡利弊之结果。音乐版权方拥有收回音乐开发成本和促进音乐作品传播的需求,借助市场份额占比较高的网络音乐服务商拥有的强大的经济实力和庞大的用户基数,无疑可轻易满足其需求。网络音乐服务商基于上述优势,相较于其他服务商,更易与音乐版权方达成音乐作品独家代理合作。

  

  通过音乐版权独家代理合作(尤其是与市场份额占比较高的网络音乐服务商达成合作),音乐版权方已经能够获取可观的经济收益,也能够保证音乐作品的基本传播范围。在此条件下,即便独家代理协议主体双方的权利义务约定得十分清晰,当网络独家代理平台未能充分履行“转授权”义务等行为时,音乐版权方通常也无足够的动力去追究网络音乐服务商的违约责任,是故,相关追责条款的适用发挥的效用有限。

  

  2.著作权法缺乏可适用的法律依据

  

  我国《著作权法》明确规定,版权人可通过许可合同将其作品进行专有使用授权或非专有使用授权。结合前述分析,无论是独家首播许可模式、专有使用许可模式还是独家代理模式,均未超越《著作权法》规定的法定许可类型。尽管该法第24条明确规定了著作权许可使用合同应当包括许可使用的权利种类、许可使用的方式(专有使用或非专有使用)、许可使用的地域范围和期间、付酬以及违约责任等内容,但对于以上内容部分缺失或约定不明之后果,该法并未给出相应的解答。因此,面对当前网络音乐市场的困境,《著作权法》缺乏可以适用的法律依据。

  

  (二)竞争法是规制网络音乐市场版权独家交易行为的最优路径

  

  独家交易行为是市场主体依据自身利益需求和偏好作出的选择,该自利驱使的过程可能伴有不择手段,促成的交易网络可能与社会顺畅发展需求相悖,还可能伴有交易渠道分配不公等现象。[20]独家交易行为导致的负内部效应可由市场主体通过协商等方式自行解决,而产生的负外部效应主要体现为损害市场竞争秩序和消费者利益的问题,通常难以通过市场自身调节机制予以消除,只可借助外部干预予以调和。是故,对其适用反不正当竞争法和反垄断法进行规制是最优路径,因为竞争法规制的灵活性能够有效地适应多变的网络音乐市场环境和不同的政策目标,同时注重相关市场主体竞争利益的救济和相关市场竞争秩序的维护。

  

  1.反不正当竞争法对网络音乐市场版权独家交易行为的规制

  

  音乐版权方与网络音乐服务商在版权独家交易过程中实施了虚假的或引人误解的商业宣传行为,应当适用反不正当竞争法进行规制。承前所述,在网络音乐市场中,网络音乐服务平台通常宣称的独家音乐并不等同于我国著作权法意义上享有专有使用权的音乐。尽管音质、音效、个性化推荐等因素对用户选择的影响越来越大,但对大多数用户而言,曲库里音乐作品的丰富度仍是其选择某一网络音乐平台的首要考量因素。鉴于此,网络音乐服务平台为了突出其平台曲库资源的丰富性和独特性,吸引用户注意力,会有意将独家代理音乐等同于享有专有使用权的音乐统一标榜为“独家音乐”,通过隐瞒部分信息进行片面宣传,误导消费者,该行为应适用反不正当竞争法进行规制。

  

  根据《著作权法》42条的规定,被许可人通过信息网络向公众传播录音制品,应同时取得著作权人、表演者以及录音制作者的许可,并支付报酬。因此,对于网络音乐服务平台将其仅获得以上任一主体或部分主体授权的音乐作品计入独家音乐曲库并进行宣传,此后再通过上传网络翻唱版本(大多数翻唱版本无论音质、音效还是演唱水平,均不如消费者预期),降低消费者体验,损害消费者利益的行为同样应适用反不正当竞争法进行规制。

  

  根据《反不正当竞争法(2017年修订)》的现有规则,就网络音乐服务商故意将独家代理音乐等同于享有专有使用权的音乐进行宣传,以及利用质量不济的翻唱作品填充独家音乐曲库的行为等,可适用《反不正当竞争法(2017年修订)》8条,通过行为构成的认定,归入作虚假或引人误解的商业宣传行为予以规制;或者适用《反不正当竞争法(2017年修订)》2条,通过商业模式的认定,归入违背诚信原则或商业道德的行为予以规制。

  

  2.反垄断法对网络音乐市场版权独家交易行为的规制

  

  音乐版权方与网络音乐服务商在版权独家交易过程中实施了滥用市场支配地位或达成垄断协议的行为,应适用反垄断法进行规制。

  

  第一,对音乐版权方与网络音乐服务商通过版权独家交易实施滥用市场支配地位行为的反垄断法规制的具体判断如下:首先,根据《反垄断法》关于认定市场支配地位的参考因素及推定情形的相关规定,并结合网络音乐市场的特征与实际情形,对相关经营者进行市场支配地位的认定。其次,判断占据市场支配地位的网络音乐服务商是否利用其优势地位,要求音乐版权方只能与其达成独家首播或专有使用授权协议等独家交易行为,或占据市场支配地位的网络音乐独家代理商是否利用其优势地位,控制音乐作品于网络音乐服务平台间的流通,在音乐作品转授权过程中实施超高定价、拒绝交易、限定交易、搭售以及差别待遇等行为,导致排除、限制竞争的后果,例如,其他网络音乐服务商获取商品(音乐版权)的来源被阻截、新主体进入市场的壁垒增加、消费者利益受损等。同时,在界定滥用市场支配地位行为时,还应该为经营者预留充分的抗辩空间,例如,音乐版权独家交易具有的净化网络音乐市场、促进行业自律、激发市场竞争活力等积极效果是否可能大于其产生的反竞争效果。通过全面评估后,对被认定为滥用市场支配地位独家交易的行为,适用反垄断法予以规制。

  

  第二,对网络音乐服务商与音乐版权方通过版权独家交易达成纵向垄断协议行为的反垄断法规制的具体判断如下:首先,音乐版权独家代理合作由网络音乐服务商与音乐版权方共同参与且该合作通常以合同方式达成,符合纵向垄断协议的主体要件和表现形式要件。其次,认定版权独家代理协议的主体是否出于排除、限制竞争的目的于代理合作中达成固定音乐作品“转授权”价格、限定音乐作品“转授权”最低价等协议,或造成(可能造成)排除、限制竞争的后果。同时,如前文所述,垄断协议的认定同样应通过对相关行为促进竞争和限制竞争的双重效果进行综合比对和评估。最后,对网络音乐服务商与音乐版权方的实际情形是否符合《反垄断法》规定的豁免标准进行认定。当两者实施的行为被认定构成垄断协议,且不符合豁免标准时,适用反垄断法予以规制。

  

  五、网络音乐市场版权独家交易的完善建议

  

  版权独家交易于电影、电视等娱乐行业的应用已十分普遍。在此背景下审视我国当前网络音乐市场面临的困境,似可将其成因归咎于市场主体对独家模式的错位应用,而不能溯因至独家模式本身。其实,独家交易兼具促进和限制竞争的效果,通过对其的合理运用与有效规制,可充分发挥其正外部效应,为市场发展增添动力。是故,对之进行完善可在谨慎借鉴域外经验的基础上结合本国的具体情况来完成。

  

  (一)谨慎借鉴域外经验

  

  此次国家版权局在约谈中表示,购买音乐版权应遵循国际惯例,避免采购独家版权;与此同时,也有诸多学者呼吁,应当借鉴国外版权授权规则(尤以美国模式呼声最高),叫停版权独家模式。承前所述,当前我国网络音乐市场面临的困境并非独家交易本身所致,将其一棒打死并非明智之选。此外,国外相关法律规则虽相对成熟,但各国具体情形差异较大,盲目借鉴亦非良策。

  

  以美国为例,我国与美国的版权体系、相对应的法律规则、著作权集体管理制度的完善程度、网络音乐市场的竞争环境等均存在较大差异。首先,美国无邻接权制度,音乐版权呈词曲作品版权(musical composition)与录音作品(sound recording)版权二元体系,因此其各权利主体的法律地位、享有的权利义务等均与我国相左。其次,与版权体系相对应,美国音乐版权的授权规则和授权程序更为繁杂。目前,美国网络音乐服务平台主要分为以下几种类型:一是非交互式流媒体音乐平台(其中包括提供订阅式服务和非订阅式服务两种类型);二是交互式流媒体音乐平台;三是音乐作品下载平台等。上述平台根据各自的经营需求,依照不同的授权程序向不同的权利主体获取相应的版权许可,且一个网络音乐服务平台的业务范围可能同时覆盖以上多种平台提供的服务类型(如同时提供订阅式和非订阅式服务,或同时提供交互式和非交互式服务)。就数字音乐的公开传输而言,正如在Rodgers and Hammerstein Organization v. UMG Recordings, Inc.案中法院认定的那样,只获得音乐作品的机械许可(mechanical license)并不代表相关主体获得在线传送音乐作品的权利。此案后,美国唱片业协会(以下简称RIAA)和全国音乐出版商协会(以下简称NMPA)联合宣布,机械许可只是流媒体音乐服务平台必须获得的许可,同时,建议其获取音乐作品的公开表演许可(performance license),否则可能触发侵权风险。[28]是故,提供非交互式数字音乐传输服务的主体须同时获取音乐作品的机械许可和表演许可,获得录音作品的强制许可(compulsory license)和表演许可;提供交互式数字音乐传输服务的主体则须同时获取音乐作品的机械许可和表演许可,获取录音作品的母版许可(master recording license)和表演许可;提供音乐作品下载服务的网络音乐服务商则须获取音乐作品的机械许可和录音作品的母版许可,同时建议其获取音乐作品和录音作品的表演许可。

  

  而且,有关“美国不允许音乐版权独家授权”的说法并不准确。美国作曲家、作家与出版商协会(American Society of Composers, Authors and Publishers,以下简称ASCAP)、美国广播音乐协会(BroadcastMusic Incorporated,以下简称BMI)等发展良好,为市场主体获取音乐作品表演权(performance right)许可提供了便利。但是,音乐作品的机械许可业务通常由福克斯代理公司(Harry Fox Agency,以下简称HFA)统一代理,而美国数字音频交易组织(Sound Exchange)则负责为非交互式服务提供商发放强制许可证。除以上三类版权许可业务由不同的版权集体管理组织统一代理以外,网络音乐服务商要获取上文述及的其他版权授权,均须通过与相关版权人自行协商。总体而言,网络音乐服务商获取音乐作品的公开表演许可,既可通过ASCAP和BMI等代理组织,也可直接从音乐作品版权人处获取授权;非交互式服务提供商获取录音作品的表演许可和交互式服务提供商获取母版许可和表演许可也须直接与录音作品版权人签订授权协议。尽管版权集体管理组织通常被要求公平、无歧视地开展版权授权业务(不可能授予特定主体独家版权),但根据《美国版权法》114条关于“录音作品专有权的范围”的规定,交互型服务商可以专有许可或非专有许可的方式(直接从录音作品版权人处)被授予以数字音频传输形式公开表演录音作品的权利,只是根据不同的作品数量,该专有许可期限被限定在12个月以内或24个月以内;同时,根据该法第101条关于“版权所有权转移”的定义以及第204条“版权所有权转让协议的签署”的规定,专有许可模式和非专有许可模式于版权许可协议中都是被认可的,不过其中仅专有许可被视为版权所有权的转移,并且专有许可协议须以书面方式签订,而非专有许可协议则可以口头或暗示的方式达成。版权所有者可基于专有或非专有形式向第三人许可其作品的表演权、发行权、改编权等法定著作权利。由是可见,尽管美国版权法设置了机械许可和强制许可等版权限制制度,并且鼓励音乐作品版权人和录音作品版权人将部分权利交由不同的集体管理组织统一行使,但仍然存在独家版权被授予之空间。

  

  (二)合理设置限制规则

  

  我国著作权法通过赋予特定主体专有权利,同时依托合理使用、法定许可、强制许可、权利用尽以及公共资源保留等系列限制规则与制度,实现了个人私益与社会公益的平衡。如前文所述,音乐版权方与网络音乐服务商达成的版权独家交易类型不仅形式、特点各异,而且可能构成的违法行为及违法性风险也各不相同,对现有法律的准确适用可以有效地减弱甚至消除其负外部效应。结合我国网络音乐市场的具体情形,笔者以为除已有法律规则的适用以外,通过在独家首播许可模式和专有使用许可模式中针对不同数量音乐作品的专有许可期间设置法定限制规则,可有效地避免因版权专有许可引发的市场垄断,更好地实现个人私益与社会公益的平衡。

  

  承前所述,独家首播许可模式和专有使用许可模式均以达成版权专有使用授权协议为具体实施路径,实现特定网络音乐服务商对特定音乐作品的合法独占,由此可能导致大量音乐作品被特定市场主体长期独占,引发市场垄断。美国《版权法》规定,对交互式网络服务提供商进行专有数字版权授权时,如果许可人(通常是唱片公司)拥有超过1000个录音作品的版权,其授权期限不得超过12个月;如果其拥有少于1000个录音作品的版权,其授权期限不得超过24个月;该专有许可的被许可人将无资格在前一专有许可失效时起算的13个月内接受该录音作品表演的另一专有许可。但该法同时也规定,如果权利人已将其拥有的录音作品授权给了至少5家不同的交互式网络服务提供商(前述每项许可录音作品的数量至少占权利人拥有版权录音作品数量的10%,且不少于50件录音作品),则专有授权期限不受前述12/24个月的限制。

  

  笔者以为,美国《版权法》关于“交互业务中传输许可”的相关规定可为我国版权独家交易模式在网络音乐市场的具体适用提供可资借鉴的法律规制思路。其一,可以音乐作品数量作为横轴变量,根据我国网络音乐市场的实际情形,划定数量分界点;其二,对网络音乐市场进行调查,确定各数量区间应当对应的合理授权期间(以特定主体同时获取任一区间内最多数量和最长期限的音乐作品专有授权,不至于损害网络音乐市场的竞争秩序为限)。此外,通过对被许可人获得同一音乐作品专有授权设定法定间隔期间,避免市场主体通过不间断地重复达成短期专有使用许可协议(根据上述规则,专有使用授权协议的存续期间越短,可授权的音乐作品数量越多),实际获得大量音乐作品长期“专有”。简而言之,音乐作品的数量越多,其可进行专有许可的法定最长期限越短——以此“阶梯型”的法定限制规则,防止音乐作品通过专有使用授权协议被特定网络音乐服务平台长期独占,引发垄断之争。

  

  (三)利用好版权独家交易的积极效用

  

  此次“叫停独家授权”事件中,国家版权局以“口头”方式要求网络音乐服务商与音乐版权方停止独家授权,此举可能存在对法定权利构成不当限制之嫌。版权独家交易是否已经造成或可能造成对公共利益的损害,以及现有法律对其能否有效予以规制,应是政府干预的预先考量因素。实际上,音乐作品独家首播许可模式和专有使用许可模式均为《著作权法》中法定许可类型——专有许可于网络音乐市场的具体应用;独家代理模式则是市场主体依照竞争需求,自由选择的结果,其中内含的非专有使用许可模式也落入了著作权法定许可类型的范畴。是故,笔者以为,正视版权独家交易的积极效用并予以充分利用或许能为我国网络音乐市场的正常、理性发展提供一条新思路。

  

  其一,版权独家交易中的“独家代理”模式能够填补我国当前著作权集体管理组织发展滞后与市场对著作权集体管理需求之间的落差。目前,我国共有5家著作权集体管理组织,中国音乐著作权协会(以下简称“音著协”)成立最早,体制和机制相对完善。尽管著作权集体管理组织开展业务时使用的名义、享有的权利和承担的义务等与拥有独家代理资格的网络音乐服务平台并不一致,但二者实际承担的社会角色仍具有较高的可替代性。经过市场发展与自由选择,版权独家代理模式被普遍采用,一方面体现了我国当前“音著协”能够提供的服务不能满足音乐市场对版权集体管理的需求;另一方面也印证了版权独家代理模式确能有效地弥补著作权集体管理组织的职能缺陷。

  

  其二,版权独家代理制度有利于实现我国从“垄断型著作权集体管理模式”向“竞争型著作权集体管理模式”的过渡。学界关于是否应借鉴西方国家,于著作权集体管理制度中引入竞争机制的讨论一直较为热烈。正如学者所言,著作权集体管理组织间的竞争将导致交易成本增加、阻碍作品的传播与使用,而垄断则又可能引发管理效率低下等问题。因此,孰是孰非,尚无定论。结合当下我国实情,继续维持法定垄断,或贸然开放设立窗口,引入竞争机制,都可能加剧目前网络音乐市场的竞争困境。笔者以为,合理运用版权独家代理制度,作为引入著作权集体管理竞争机制的过渡方案,不失为一种可行之选择。在网络音乐市场中,如前文所述,尽管“音著协”和网络音乐独家代理平台与著作权人通过合作协议建立的法律关系并不相同,但由于当前该市场份额相对集中,版权独家代理业务多被几家巨头所瓜分,因此,一家网络音乐服务商同时代理大量音乐作品的情形真实存在。于此情形,网络音乐独家代理平台与“音著协”实际扮演的市场角色便具有了较高的相似度和可替代性。竞争是发展的动力,在我国目前严格把控著作权集体管理组织设立窗口的情况下,通过其他市场机制,为著作权集体管理市场营造竞争氛围,有利于激励著作权集体管理组织自身的发展和完善。

  

  总而言之,独家代理模式,一方面能够有效填补我国当前著作权集体管理组织发展滞后与市场对著作权集体管理需求之间的落差,另一方面有利于实现我国从“垄断型著作权集体管理模式”向“竞争型集体管理模式”的过渡。此外,从2018年2月9日国家版权局公布的“腾讯音乐与网易云音乐已达成各自99%以上独家音乐作品的相互授权”信息来看,在保持网络音乐服务商与版权供应商之间的独家交易协议效力的情形下,通过促成网络音乐平台之间的“转授权”合作,同样也能够解决音乐作品传播受阻的问题。因此,独家交易模式本身于网络音乐市场的应用并不与国家版权局促进音乐作品传播的初衷相背离。

  

  六、结语

  

  音乐版权独家交易各具体交易模式的正负效应及违法性风险存在较大差别。分析可见,版权独家交易可能滋生违反合同义务、损害市场竞争秩序和侵害消费者利益等违法行为,其中,尤以独家代理模式的违法性风险最高。但是,版权独家交易滋生违法行为需要一定市场条件的配合,并不是其应当被叫停的充分条件。其实,版权独家交易(尤指独家代理模式)的错位应用与疏于规制,才是目前网络音乐市场产生困境的原因。通过竞争法相关规则的准确适用,并对不同数量音乐作品的专有许可期间设置法定限制规则,可以实现个人私益与社会公益的有效平衡。除此之外,音乐版权独家交易模式的充分运用,还能在一定程度上弥补我国当前著作权集体管理组织的职能缺陷,并有利于推动我国从“垄断型著作权集体管理模式”向“竞争型著作权集体管理模式”的过渡。

  来源:《法学》2018年第8期