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谦抑理念下互联网服务行业经营者集中救济调适

发表于: 2019-03-20

近年来,互联网在世界范围内得到长足发展,得益于各国包容与审慎监管的公共政策。在这样的背景下,互联网服务行业反垄断执法的谦抑理念逐渐在经济法学界产生影响力。

  互联网服务行业经营者集中救济制度适用的困境

  互联网服务行业发展现状及其特征

  首先,互联网服务行业与传统产业经济的本质区别在于网络效应。网络效应会在互联网服务行业中引起正反馈、冒尖、用户锁定等相关现象。其次,互联网服务行业具有技术标准与兼容性。不同主体之间要实现有序的互联互通、有效的信息传达以实现各项功能,就必须要求各个主体遵守统一的技术标准和兼容性。最后,互联网行业产品的信息性。互联网服务行业生产的信息产品,使其相较于传统的物质产品市场更容易形成垄断。此外,互联网服务行业还是一个智力密集型的高科技产业,产大的竞争压力。

  传统产业经营者集中救济制度适用的一般规则

  首先,在传统经营者集中救济的适用前提下,世界各国反垄断执法机构除了市场进入壁垒的分析,无论其遵循的是芝加哥学派还是后芝加哥学派,都在一定程度上受到哈佛学派的影响,偏好对市场份额和市场集中度的分析。其次,在救济方式的选择上,反垄断执法机构青睐于选择方便易行甚至认为“一劳永逸”的结构性救济措施。最后,在传统救济制度的实施中,从选择结构性救济,到资产剥离完成后的整个过程,基本上对后续事项如网络平台及关键基础设施是否开放、救济的实施效果如何、应否关照第三方利益诸问题考虑欠周。

  互联网服务行业适用传统经营者集中救济的执法困境

  过去十年商务部原反垄断局执法业绩可圈可点。以2017年为例,全年商务部无条件批准经营者集中案件325起,与2015年的332起和2016年的351起大致持平;附条件批准7起,与2015年和2016年皆为2起相比,增幅明显;未依法申报经营者9起,与2015年的4起和2016年的3起相比,增幅很大。以上数据表明,执法机关的执法热情日益高涨。然而,伴随着我国近些年互联网发展迅速,互联网服务行业兼并集中浪潮一浪高过一浪,其中影响和争议最大者莫过于2016年滴滴出行和优步中国合并案件。互联网服务行业作为平台经济模式,呈现出自由放任的经济形态,本身对形成并主要适用于工业时代传统行业的反垄断制度带来挑战,又恰逢我国反垄断执法体制处于重构期间,这种叠加效应给我国反垄断执法带来了意想不到的冲击。在制度重构变更与执法理念更新之间,后者的制度成本最低而社会效果最快,是最佳选择。那么,在执法理念上,到底是积极执法还是谦抑执法?反垄断执法机构必须在二者之中做出抉择。

  互联网服务行业经营者集中救济中谦抑理念的确立

  快速发展的互联网服务市场充满了不确定性,这种不当或过度干预所带来的影响往往也充满了不确定性。一方面,作为市场外的异质性手段,国家干预对市场机制的正常运行影响甚大;另一方面,国家对市场的干预范围和程度有可能会超出弥补市场失灵和维护市场机制之必要,或者干预方式、手段选择失当和干预时机不当,结果都可能影响市场机制配置资源功能的发挥。国家干预具有两面性,既可能弥补或矫正了市场失灵,又可能扭曲或限制了市场竞争机制威胁到市场的可持续健康发展。但是市场对国家干预的需求又是客观存在的,不以人的意志为转移。这一事实意味着国家对市场尤其是如互联网服务这样的新市场新问题的干预应该具有合理的范围、适当的力度和科学的举措,使得市场调节和政府干预在资源配置中取得协调,在弥补市场缺陷的同时避免国家过度干预对市场本身造成的破坏,尽量达至“琴瑟和鸣”的理想境界。在互联网服务行业经营者救济实施中确立谦抑理念,就必须相应地对救济适用的前提、救济方式的选择、行为性救济的实施等方面进行必要的调整。

  国家市场监督管理总局统一反垄断执法权为“谦抑理念”的确立和实现带来契机

  2018年3月17日,十三届全国人大一次会议批准《国务院机构改革方案》,组建国家市场监督管理总局,作为国务院直属机构。其中,承担反垄断统一执法是其主要职能。至此,我国反垄断执法机构已延续近十年的“三驾马车”模式从而实现了在国家市场监督管理总局之下的“合三为一”。不仅有利于在我国建立统一、独立、权威、高效的反垄断执法机构,而且作为统一的执法机构在没有执法“竞争压力”的情况下,面对涉嫌市场垄断行为会更为从容,这就为“谦抑理念”在反垄断执法权行使中得以确立和实现带来便利和创造契机。

  互联网服务行业经营者集中救济适用前提的调整

  在评估互联网产业经营者集中的过程中,应当与传统产业不同,对市场份额的评估因素予以弱化。第一,互联网企业天然地可以在网络效应的作用下迅速占据较大的市场份额,这是互联网本身所具备的特性使然。第二,市场份额高不代表它就能影响竞争,市场份额小也不代表它的市场影响力就小。

  技术的标准性和兼容性会提高互联网服务经营者进入市场的壁垒,较高的市场壁垒使得市场变得封闭起来,拥有技术标准的经营者很可能就会排斥其他需要接入其标准的竞争者,不允许其接入和兼容。

  互联网经济与传统经济相比,具有产品信息性、创新速度快、知识和技术密集的特点。在互联网产业经营者集中的权衡中,应当着重提高效率因素的评估比重。法国著名平台经济学家让·梯若尔认为网络条件下新的商业模式需要反垄断执法创新,并警告执法者不能轻率做出决定,同时他还呼吁研究者们帮助政府找到保证干预有效的一些简单规则。将谦抑理念融入到网络经济的竞争执法,根据网络经济的竞争特质调整执法态度灵活执法和有针对性执法,实现包容审慎干预,就是帮助政府找到“有效的简单规则”。

  互联网服务行业经营者集中救济方式的选择

  选择救济方式应遵循的基本原则

  有效性原则。要求互联网产业所选择的救济方式能够有效地处理经营者集中所带来的反竞争效果、减轻或者消除经营者集中对市场所带来的损害。

  可执行性原则。要求经营者集中救济的适用是便利的和可行的,反垄断执法部门做出决定时应当尽可能地选择简单易行、执行期不宜过长的救济措施。

  不造成新的反竞争效果原则。要求反垄断执法机构在选择经营者集中救济方式时,应当充分考虑到所选择的救济方式不要对相关市场造成新的反竞争效果。

  互联网服务行业应当优先选择行为性救济

  行为性救济自身特征适合互联网服务行业的救济选择。首先,从行为性救济的措施类型来看,比如开放类行为性救济,它要求开放关键基础网络或关键设施。对于互联网服务行业拒绝开放其关键技术或平台进而封锁市场,其适用恰好对症下药。其次,行为性救济更能适应不断变化的市场。行为性救济的灵活性与可恢复性也使得它在处理互联网产业的集中案件时显得游刃有余。最后,行为性救济可以避免过度干预市场主体的集中交易行为。结构性救济要求剥离集中双方的资产,这对强调私权自治的市场经济来说显得过于刚硬,往往都会引发集中者的反感和抵触。

  互联网服务行业经营者集中行为性救济的实施

  互联网产业行为性救济必备的实施措施

  随着相关平台越来越成为对相关市场竞争具有决定性影响的关键设施或者具备关键设施属性,对于互联网服务行业经营者集中救济首选的措施,应当是开放相关平台及关键基础设施,同时需要解决好以下两大问题:首先,开放平台及关键基础设施的价格问题;其次,如何维持涉及开放的资产质量问题。

  在互联网服务行业中信息持续披露应当明确以下问题:第一,由谁披露;第二,披露的内容和及时性。

  引入监督受托人。监督受托人首要条件就是要具备扎实的互联网专业知识;第二个条件就是具备独立性。在当前我国监督受托人市场发展尚不完善的背景下,笔者主张暂且引入产业监管部门来监督。

  优先适用仲裁机制解决实施过程中出现的法律争议

  互联网服务行业经营者集中在行为性救济实施中出现争议在所难免。通常来说,出现争议后,第一种可以由竞争执法机构出面调解,第二种是通过人民法院裁决争议,第三种则是通过仲裁解决争端。

  首先,对于第一种方案,执法机关往往乐于实施,实际上并不能很好地解决问题,该方案是执法机关积极执法理念在争议解决中的体现。

  其次,对于通过诉讼的司法救济,本身并非不可。但是,诉讼解决争议有以下几个问题是互联网服务行业无法承受的:第一,诉讼程序繁琐、期限冗长;第二,互联网服务行业是一个专业性很强的行业,我国司法体制的现状由人民法院的知识产权审判庭负责审理垄断案件,效果差强人意。

  最后,引入仲裁机制可以很好地解决上述问题。当执法机关执法足够谦抑时,执法机关的调解必然式微,仲裁才有机会在争议中“大显身手”,且因大幅减少时间成本和专业知识有保障而优势显著。

  结语

  在急剧发展的互联网时代,各种新型的垄断行为层出不穷,不仅考验着“一制定就落后”的成文法国家的法律,也考验着执法人员对互联网经营者集中案件的辨别能力和掌控能力。反垄断执法对互联网服务行业应该保有更高的包容性、容忍度和灵活性,创新和发展不应因过度干预而扼杀在摇篮之中。反垄断执法应该具有谦抑性。但是,谦抑并不代表不执法,包容绝不是纵容;谦抑理念的执法是为了适应变化多端的互联网经济而改进监管以实现监管的科学化合理化,避免监管过度和监管失败。

  

  来源:《中国法学(文摘)》2018年第6期