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黄勇、蒋潇君:互联网产业中“相关市场”之界定

作者:admin 发表于: 2017-06-04

【中文摘要】互联网产业的兴起给反垄断法的适用提出了诸多挑战,其中如何界定互联网产业中的“相关市场”是其中之一。有必要从互联网产业的通行商业模式及特点入手,对近年来应用于互联网产业“相关市场”界定时讨论最多的双边市场理论作一反思,并在此基础上判断越过相关市场界定直接判断市场支配地位的可能性。在界定互联网产业的“相关市场”时应考虑来自双边的竞争性产品,同时在特定条件下可以越过“相关市场”界定这一传统理论中的必备环节直接认定企业的市场支配地位,从而达到有效节省反垄断法司法与执法成本、提高司法与执法效率之目的。

【关键字】互联网;相关市场;双边市场;反垄断

 

一、互联网产业对界定“相关市场”提出了挑战

 

作为人类科技发展的最新成果,互联网产业的商业化发展虽仅有20年左右的历史,[1]但其发展之迅猛是以往科技时代所无法比拟的。在如此迅猛且大规模的商业化发展中,互联网产业开始进入反垄断法规制的视野。同时,互联网自身的特点也给反垄断法的适用提出了诸多挑战,其中涉及滥用市场支配地位时如何界定“相关市场”就是一个典型的难题。从实务中的经验看,难题的出现很大程度上源自于互联网产业的特点,如特色鲜明的商业模式、免费服务、极快的创新速度等。因此,在面对互联网产业对界定“相关市场”提出的挑战之前,首先需明晰互联网产业的商业模式。

 

(一)互联网产业的主要商业模式

 

在众多的讨论中,关于互联网产业的商业模式特点的提及非常之多,而这也正是给“相关市场”界定带来困境的一个重要原因。传统产业中多见的商业模式一般是由企业提供商品或服务,消费者支付价款获取商品或服务。此时的交易参与方只有买卖双方,此种市场又被称为单边市场。而在互联网产业中,常采用双边市场的商业模式,即先提供免费服务获得大量用户,再将所获得的用户注意力通过某种广告形式销售给有需求的广告主,或在免费基本服务的基础上提供付费的增值服务以获取商业利益,此时完成一个完整交易过程的参与方是三方,此种市场又被称为双边市场(参见图1、图2[2])。

 

(二)互联网产业“相关市场”界定给反垄断法适用提出挑战之表现

 

1.界定方法的使用难度增加。在既有案例中,法院或反垄断执法机关主要通过“需求可替代性分析”来进行。这种方法即使在适用于传统行业时也只是一种凭借主观判断进行大致分析的方法,并不十分精准。在产品功能简单、用途相对单一的情况下,其是一种比较简便易行的方式,但在产品比较复杂,尤其是竞争产品种类很多、功能形式都较为复杂的情况下,单纯的“需求可替代性分析”就显得有点主观裁量范围过大。“供给可替代性分析”虽可作为“需求可替代性分析”的补充方法,[3]但其在互联网产业中也难成为主要方法。如在“奇虎360诉腾讯QQ案”[4]中,法官认识到了各大互联网企业的平台化发展趋势使整个市场中的供给可替代可能性上升,但仍无法直接判定两个功能不同的产品属于同一相关市场。因为即使大企业具有资金、技术、用户数量等优势,有转产的可能性,但这种可能性的大小仍需要考虑技术类型、市场内的知识产权分布、用户习惯与偏好、转产的投资量与推广费用、网络效应的影响等诸因素。而且在实务操作中如何判断哪些企业具有转产能力,并实际对被告造成了竞争压力也是很难量化的。所以,法官也只是将其作为一种判断时的考量因素而非直接依据。

 

当产品的可替代性不那么一目了然或者需要更为精确的分析来划分“相关市场”时,一般会采用“假定垄断者测试”(SSNIP)的分析方法来界定“相关市场”。[5]此方法的核心在于衡量价格和消费者对替代产品的选择两个变量之间的关系。在互联网领域,由于其特殊的盈利方式,在免费服务中常常不是两个变量而是三个,即价格变化、用户对价格变化的反应和广告主对价格的反应。因此,SSNIP方法无法直接适用于互联网免费服务,而是需要经过经济学上对该模型进行调整后才能适用,由此让这一测算过程变得更为复杂。即使“相关市场”的界定只局限在免费服务范围内,同样也会遇到问题,如当基准价格为0时,5%~10%的价格涨幅始终是0,除非人为设定一个量化的“小而显著”的涨幅,否则无法直接适用此法。

 

2.互联网产业的特点使得“相关市场”的界定变得更为复杂。互联网产业具有网络型产业的诸多特征,使得“相关市场”的界定变得更加复杂。网络型产业以网络外部性为主要特征,它是指某个产品或服务的价值随着消费该产品或服务的消费者数量的增加而增加。[6]网络外部性能够在网络经济中引起正反馈(positive feedback)、冒尖(tipping、锁定(lock-in)、转移成本(switching cost)等现象。[7]这些现象对应到互联网产业中会表现为用户越多的服务能够吸引更多的新用户,最终胜者全得,而原有用户的转移成本很高,容易被锁定在现有服务中,新进竞争对手在获取新用户时难度增加,而次优技术/服务有可能获胜。这些现象在考虑消费者是否会以其他类似产品代替现有产品、新进竞争对手的进入难度时都有重大意义。只是目前如何判断网络外部性特征的影响并无量化的标准。

 

基于网络型产业的上述特点和用户习惯,互联网企业中常常采用双边市场的商业模式,首先提供免费服务获得大量用户,再将所获得的用户注意力通过某种广告形式销售给有需求的广告主,或者在免费基本服务的基础上提供付费的增值服务以获取商业利益。前者的典型例子如百度,其通过提供免费搜索服务,将搜索结果页上的部分展示位出售给广告主,或者如提供免费社交服务的微博、提供免费新闻资讯服务的新浪与搜狐等;后者的典型例子如腾讯,其提供免费的即时通讯服务,再提供收费的QQ会员服务收取服务费。此外,前者还可能产生变种,如奇虎360提供免费的安全服务,再把用户导向免费的搜索服务,最后把搜索结果页上的部分展示位出售给广告主。在此商业模式下,免费服务和收费服务是两个产品截然不同但又紧密相联的市场,同一案件中常常会出现两个或更多的相关市场,如何界定每个相关市场的范围并分清各相关市场之间的互动关系是一个十分复杂的问题。

 

(三)目前法律实践的探索

 

1.国内司法实践对互联网产业“相关市场”的界定。在我国,互联网领域的竞争十分激烈,致案件频发,其中备受关注的案件有两起:一是“全民医药网诉百度案”;二是“奇虎360诉腾讯QQ案”。两案都涉及到“相关市场”的界定问题,故两案判决对“相关市场”界定的阐述在一定程度上体现了司法对互联网产业中“相关市场”界定的探索。

 

第一,两案对“相关市场”的界定主要采用了“需求可替代性分析”这一传统的分析方法,在“全民医药网诉百度案”中,两审法院均认定“相关市场”为“搜索引擎服务市场”,[8]法院认为,搜索引擎服务本质上属于互联网信息检索、定位服务,而目前尚不存在形成需求替代关系的相关服务。[9]在“奇虎360诉腾讯QQ案”的判决中,法院首先说明本案中界定“相关市场”的方法是“需求可替代性分析”,同时考虑了“供给可替代性分析”。[10]并逐个分析与即时通讯功能上比较接近的一组产品后得出结论:QQ作为一种综合性即时通讯服务与以下产品构成同一相关市场—微软的MSN、跨平台即时通讯服务如中国移动推出的飞信产品、跨网络即时通讯服务如Tom集团公司提供的Skype软件服务、文字、音频以及视频等单一的即时通讯、微博和SNS社交网站及其所提供的网页形式的即时通讯服务和单独的即时通讯产品服务,而传统的短信、手机通话、固定电话通话、电子邮箱等则被排除在外。在讨论“相关市场”是否应确定为互联网应用平台时,法院引入了“供给可替代性分析”方法,认为在目前的互联网企业相互竞争的现状下,通过搭建平台提供免费服务来吸引消费者的注意力,然后再提供增值服务、广告服务等获取商业利益是普遍而行之有效的,因此,各企业间具有相互替代的潜在产能,应给予考虑,最终认定综合性的即时通讯产品及服务不能构成一个独立的相关产品市场。[11]

 

第二,在判决中明确否定“免费市场不能成为《反垄断法》意义上的相关市场”的观点。在“全民医药网诉百度案”中,法院认为,自然搜索对用户是免费的,但是通过广告这一方式获取了商业利益,不能等同于公益性的免费服务,也不能以付费为标准衡量是否存在相关市场。[12]

 

第三,尝试引入SSNIP方法进行更精确的界定,但争议颇大。在“奇虎360诉腾讯QQ案”的判决中,法院认为,即时通讯软件服务是一个价格高度敏感的市场,通行方式为免费,一旦收费就会有大量的用户流失,因此“即便在缺乏完美数据的实际情况下”仍然可以考虑适用SSNIP方法来界定相关市场。[13]尽管法院的尝试是积极的,但此法传统上是在竞争性价格水平之上进行涨价,即当基准价格为0时,5%~10%的涨幅仍然是0。不过从现实情况和互联网通行的商业模式及用户习惯上看,价格从0涨到哪怕很低的价格,也是一个从无到有的质变过程,并不呈现出一个逐步的价格上涨测试效果。因此,将此法引入免费服务市场是否能比“需求可替代性分析”方法更为精确和有说服力是值得商榷的。

 

第四,法院初步认识到了互联网产业中双边市场的商业模式,但尚未完全解决双边市场这一商业模式中“相关市场”的界定问题。在“全民医药网诉百度案”中,法院在判决中表述了“免费搜索服务”和“收费服务”并认识到这两种服务产品是密切结合在一起的,但并没有继续界定出这两个不同产品所在的相关市场,也没有阐述这两个相关市场的关系。

 

2.国外实践中对互联网产业“相关市场”的界定。由于互联网发展时间对各国来说都尚短,所以反垄断司法和执法经验较为丰富的欧美也并未能给我们提供太多的经验。在稍早的针对谷歌(google)的反垄断诉讼中,法院都充分利用诉讼规则,回避了对“相关市场”界定作出阐述,Kinderstart. com LLC. v.Google Tech. Inc.[14]Carle E.Person v. Google Inc.[15]即是如此。在经营者集中审查领域,反垄断执法机关也没有给出太多的经验。在“谷歌并购Double Click案”中,欧盟和美国的审查机关都倾向于认为在线广告和离线广告属于不同的相关市场,且在线广告也应依其具体情况考虑细分为若干个不同的相关市场。[16]在“微软(Microsoft)收购Skype案”[17]中,欧盟委员会认为应区分“消费者互联网通信服务市场”与“企业互联网通信软件服务市场”,还提出了应从需求可替代性的角度,分别根据不同产品功能、不同运行平台、不同操作系统来考量是否应对该市场再作细分,但委员会并没有就此分类再继续进行讨论,而是直接作出了批准合并的裁决。

 

二、互联网产业中界定“相关市场”时应考虑双边市场理论的影响

 

(一)双边市场理论与平台理论的应用

 

引入了第三方参与交易之后,交易结构的改变使得一个完整交易过程中可能涉及的相关市场变多了,交易各方和竞争各方的相互关系也变得更加复杂,对此传统单边市场理论显得有些解释力不足,于是双边市场理论得以产生和发展。但由于该理论存在时间尚短,且更多的探讨首先发起于经济学领域,故目前双边市场理论仍处于分歧较多的阶段,因此,从理论上界定双边市场仍有很多争议。尽管如此,双边市场理论还是在一些基本概念上达成了共识,并成为目前在解释互联网产业“相关市场”界定时最广为接受的一种理论。通常认为,双边市场需满足以下三个条件:一是有两个或者两个以上相互区分的群体;二是存在因为群体AB相联系和一定方式合作而产生的外部性,即交叉网络外部性;三是将一个群体为另一个群体创造的外部性内部化所必须的媒介(平台)。[18]2004年,在法国产业经济研究所(IDEI)和政策研究中心(CEFR)联合主办的“双边市场经济学”会议上首次提出了双边市场的“平台”(Platform)概念。对于何为“平台”,有学者认为,平台是一种市场交易场所,也是一种市场交易机制,它通过向买卖双方收取一定的市场交易费用来促进市场的平滑运行。[19]还有学者认为,平台是一种现实或虚拟空间,该空间可以导致或促成双方或多方客户之间的交易。[20]在很多文献中,双边市场和平台两个概念常常被通用,但从实践的角度看,平台理论对互联网的商业模式作了更好的解释。

 

互联网商业模式在抽象意义上符合上述图2中的双边市场模型,但实践中常会产生很多变种,实际上互联网产业中平台化趋势在各家大公司的长期战略中表现得十分明显,大企业之间的竞争已经从单一的主营服务项目之间的竞争变成了平台与平台之间的竞争。首先,平台一端的广告主或供应商可能是多个。他们相互之间可能是无竞争的,如共存于同一平台上的广告主,也可能相互之间有竞争,如淘宝平台上的众多卖家。其次,平台也有可能存在多个。这些平台之间可能是相互竞争的,如各大互联网公司主营业务不同但提供的众多服务中有相互交叉的种类,但实际上在获取用户注意力和广告客户上也存在竞争,也可能是互相配合或互联互通的,如阿里巴巴集团的用户要实现一次购买则需要使用商品展示平台、支付平台、物流平台等若干个平台。在互相竞争的情况下,用户可能只能选择使用一个平台,如手机操作系统,通常一部手机上只使用一个操作系统,也可能同时使用若干个平台,如用户可以同时在一台电脑上使用MSNQQ[21]

 

无论从双边市场的视角看还是从平台的视角看,图2中的企业A实际上面临的竞争压力来自于多个相关市场。企业A在双边市场或平台型市场的每一个边上都要承受竞争压力。例如,作为搜索引擎服务商的谷歌,至少要面对以下几种竞争:(1)其他搜索引擎或信息定位查找服务提供商。(2)其他经营广告与其争夺广告客户的经营者。(3)其他经营类似互联网平台服务与其争夺用户注意力的平台型企业。实际上,双边市场理论和平台理论为我们展示了当一个完整的商业模式的完成需要涉及若干个相关市场时,其所面临的竞争压力要来自于所有这些相关市场。

 

(二)双边市场理论对于界定互联网产业中“相关市场”的指导意义与反思

 

双边市场理论对于界定互联网产业中的“相关市场”有着重要意义。双边市场理论分析了互联网产业中最具特色的商业模式,提出了互联网企业的竞争压力来源和分类,为进一步界定“相关市场”提供了逻辑和方向。双边市场理论中的交叉网络外部性分析则揭示了互联网产业中很多现象的本质原因,指出了进一步界定“相关市场”时所需要考虑的诸多因素。在双边市场理论的指导下,界定互联网产业中的“相关市场”时,应当充分考虑每一边的竞争对手。换言之,互联网产业对于双边市场理论进行了进一步的阐释。由于充分的信息化和对于用户注意力及数据的利用十分便利,互联网企业提供的服务可扩展性很强。在拥有了足够数量的用户后,互联网企业提供的服务可以比较容易地扩展到传统意义上由非互联网企业提供的服务领域中,其中最为典型的是订购机票、酒店、各类票务服务和新近兴起的地图导航、互联网金融等服务。在这些服务中,互联网企业所提供的服务产品其竞争对手不仅来自于其他提供同类服务的互联网企业,还包括了传统行业中提供同类服务的企业,如电话订票服务、售卖点、地图服务商、银行、基金等其他服务提供商。因此,在具体案件中,界定“相关市场”时也应把这些竞争性服务一并加以考虑。当然,这并不意味着只要是类似服务就一定应与互联网服务归为同一相关市场,仍然应当考虑对于消费者而言的可替代性,特别是应考虑到传统行业中类似服务的进入门槛、有效竞争可能性,以及在合理期限内可预见的技术进步情况下是否能够形成有效竞争。

 

但是,双边市场理论发展至今不过10年左右的时间,无论是在经济学还是在法学领域都远未成熟,至今仍然有很多重要问题没有解决。在其运用于互联网产业来解决实际问题时,至少有以下问题尚没有得到解决:(1)双边市场理论对于每一边的相关市场间的相互关系仍然只有定性分析而没有确定的相对便利可行的定量方法。(2)没有解决0价格市场的相关产品界定问题。(3)双边市场的概念本身尚存在较大争议,典型双边市场与传统单边市场之间的界限还比较模糊。例如,传统单边市场中的企业也要面对上下游的问题,如何将这些企业与典型双边市场中的企业进行区分,进一步说,对交叉网络外部性的效果应如何判断仍无明确的定义。

 

三、特定情况下越过“相关市场”界定直接认定市场支配地位的理论

 

(一)越过“相关市场”界定直接认定市场支配地位理论的提出

 

传统反垄断法中需要认定企业的市场支配地位时首先要界定“相关市场”,这是公认的逻辑起点。只有界定出“相关市场”,才能评估在这一市场范围内企业的市场力量、企业的行为对竞争的损害等。但是正如前文所述,在有些产业中界定“相关市场”十分困难,对理论和数据的要求非常高,且得出的结果也有很强的模糊性和不确定性,如果是出现在诉讼中,负有举证责任的一方很可能会承担十分沉重的负担,互联网产业正是这样的典型。因此,很多理论和实务界人士提出了淡化“相关市场”界定环节并积极探索一种反传统做法的可能性。最早提出此观点的是美国反托拉斯机构中的经济学家乔纳森(Jonathan),他认为对竞争影响的分析并不一定需要进行正式完整的市场界定。[22]美国第二巡回上诉法院在Todd v. Exxon Corp.案的判决中也指出:“如果原告可以证明被告的行为对竞争产生了直接的不利影响……这可以说是比复杂市场份额计算来证明市场力量的更为直接的证据。”[23]010819日,美国司法部和联邦贸易委员会共同颁布新的《横向合并指南》,对经营者集中审查的“相关市场”界定进行了重新定位,认为对经营者集中进行审查时并不需要从界定“相关市场”开始,评价集中产生的限制竞争效果也不完全依赖于“相关市场”的界定。国内也有学者提出对互联网产业反垄断案件的处理应当淡化其“相关市场”界定的问题。[24]也有学者对此观点持否定态度,担心若否定了“相关市场”这一逻辑起点之后,反垄断法的运用会被扩大化,这样既浪费司法和执法资源,也给企业带来了不必要的诉累,影响产业的进步。[25]

 

(二)越过“相关市场”界定直接认定企业市场支配地位的理论依据与实际运用的方式

 

其实,此观点可以从经济学和法律实践中找到依据。从理论上看,利用“相关市场”界定来判断市场支配地位只是众多方式中的一种。总体而言,通常有三种方法可以用来测试市场支配地位,即绩效、竞争和结构。[26]而只有在结构分析这种方法中,才必须以界定“相关市场”为逻辑起点。

 

采用绩效的方式来判断市场支配地位的原理认为,在充分竞争的行业中存在一个净利润的产业平均值,如果涉案企业的净利润远远高出产业平均值或者严重偏离了边际成本,那么就有可能认为其具有市场支配地位。这种方法最大的问题是边际成本的估算、竞争性标准的确。定、影响成本和企业净利润的数据和会计方式等都没有明确的标准。[27]竞争标准则是着眼于企业的产量和价格对于竞争者的产量和价格的变化以及消费者行为调整的敏感性。经济学家研究出了三个计量经济学技术以测量企业的需求弹性系数。竞争标准是以观察或实验为依据的判断方法,要求投入较高的成本用于收集和解释大量信息,对信息、数据的依赖很高,在信息不充分的情况下使用竞争标准进行判断就不太切合实际。竞争标准的判断方法一直在不断改进中,在目前的反垄断法中也有不少适用的例子。[28]结构分析方式是目前被应用得最多的方法。该方法认为,在一个相关市场中主要竞争企业各自占有一定的市场份额,其中市场份额足够大的就很有可能获得市场支配地位。但是这并不十分准确,因为在具体的商业条件下,还需考虑市场进入难度、对上下游的控制能力、可持续性等因素才能进一步判断其市场支配地位。可见,在结构分析方式中,“相关市场”的界定才是必不可少的。

 

此外,还有几种常用的具体测试方法也可以不界定“相关市场”来直接判断市场支配地位:(1)价格上涨压力测试法(UPP检测)。[29]这种方法认为,企业合并后,一方面有价格上涨的动力(因为合并中一方企业涨价后流失的销售额会流入合并中的其他方企业,这样涨价所带来的损失比合并前要小),另一方面因规模效应成本降低而有降价的动力,通过比较这两种力量的大小得出结论看合并后价格是否上涨、是否有反竞争效果。这种方法对数据的要求很高。(2)持久的价格歧视测试法。[30]这种方法认为,能够持久地实施价格歧视的企业(无论是买方还是卖方)都可以被认为是具有市场支配地位的。这种方法在认定是否构成价格歧视时需要排除很多其他因素,被认定的企业常常会有很多理由可以用来说明其价格差异并不是真正的价格歧视,与其市场力量无关,如果这些理由是合理的,就无法仅仅通过一个价格歧视的现象直接认定企业具有市场支配地位。(3)表示价格偏离边际成本程度的勒纳指数(Le-rner Index)。[31]这个指数应用比较广泛,它表示在市场完全竞争的条件下,价格等于边际成本,勒纳指数为0;而当市场完全垄断时,市场上唯一的垄断厂商可将其产品的价格定得远远高于边际成本,勒纳指数趋近于1。因此,勒纳指数在01之间变动,越趋近于1,表明厂商的市场支配地位越强,反之,厂商的市场支配地位则越弱。同样地,得出勒纳指数也需要大量而精确的数据。

 

(三)越过“相关市场”界定直接判断市场支配地位的优势与困境

 

“相关市场”界定虽然具有非常重要的地位,但究其本质终归是一个人为制造的概念,目的是为了进一步判断市场支配地位。越过“相关市场”界定直接判断市场支配地位如果是可行的话,那么就自然可以避免上文列出的许多尴尬,从而节省大量的司法与执法成本。但从现有的直接判断市场支配地位的方法看,这些方法主要是经济学方法,对于数据、信息的数量、精确度一般都有很高的要求。在现实的社会生产经营活动中,是否能够获取足够的信息、得出严谨精确的结论也是一件非常不确定的事。但无论如何,这些方法的探讨为我们提供了解决问题的另一种方式,在很多个案中也有可能运用这些方法来绕开“相关市场”界定为作出结论提供有力支持。从法律的定性分析角度看,这一观点也有其指导意义。如果在个案中有证据可以直接证明在一定范围内持续发生的某种现象已经对竞争产生了直接的不利影响进而影响了消费者福利,这种现象的产生很可能是因为涉案企业具有很强的市场支配能力,且其他可能的因素都已被排除,那么这时候直接认定企业具有市场支配地位是合理的。因为相对来说,此时误判造成损失的可能性已远远小于任由竞争损害持续下去造成更大损失的可能。

 

四、结论与实践指导意义

 

“相关市场”界定在反垄断法的适用中一直是一个非常复杂的问题,自从互联网产业进入反垄断法规制视野后,这一问题变得更加复杂和棘手。通过对上述各种理论的批判与吸收,实践中我们至少可以获得如下指导。

 

1.在界定互联网产业“相关市场”时应在分析其商业模式与产品特征的基础上考虑企业所面临的竞争包括哪些领域,可能的竞争对手有哪些,进而确定与案件相关的全部“相关市场”个数。通常来说,在目前互联网企业平台化发展的趋势下,一家企业所面临的竞争可能是双边的甚至多边的,每一边所对应的相关市场都应当被充分考虑,这样才能完整地评估其所处的竞争环境以及特定行为对竞争的影响。但这并不意味着每一边的产品都应被纳入同一相关市场中,仍然应该考虑在合理的时间范围内可预见的技术进步条件下,有可能构成竞争的产品才应被视为具有可替代性。

 

2.在选择界定方法时应根据具体案件的情况进行选择。当行为发生和主要影响出现广告、增值服务、虚拟商品服务、服务费等有明确价格的市场中时,可以采用SSNIP方法;当行为发生和主要影响出现在免费服务市场时,可以采用需求可替代性分析或其他经济学分析方法;当采用供给可替代性分析时,应深入考察相应的知识产权拥有情况、用户习惯、已有产品对用户的网络外部性影响、其他企业研发技术的资金、人力、商业动力等情况,不能仅仅依存在其他资金技术实力雄厚的互联网大企业一点就判定存在有效的供给可替代。此外,在条件允许的情况下还可考虑使用各种经济学分析方法。虽然经济学分析常常对数据、信息的要求比较高,但应该看到,在大数据发展的时代,从技术角度看,互联网产业有可能提供出比以往传统行业更多、更可靠的数据和信息。这就需要我们的司法和执法人员保持对技术和经济学理论的了解,也需要从立法和指南中明确这类数据、信息可以作为定案依据或参考材料,以鼓励在新技术条件下更多的竞争情况信息可以进入司法和执法机关的视野。

 

3.正确评估网络外部性效应。在涉及互联网产业的个案中,应当考虑网络外部性效应问题,主要包括案件所涉及的相关市场中哪些是有网络外部性效应的,哪些是没有的;若干相关市场互相之间有无网络外部性效应;网络外部性效应是正网络外部性的还是负网络外部性的。[32]虽然网络外部性效应在界定“相关市场”时如何量化尚无简便可靠的方法,但在法律角度进行定性分析时作为重要考虑因素仍然具有意义。因为网络外部性越强的相关市场,潜在竞争者进入就越困难;一边市场的网络外部性越强,已占有较大份额的企业在另一边市场中的交易地位就越强。

 

4.在合理的情况下可以淡化“相关市场”概念。个案中,如果其他方面的事实证据充实,如市场中同类产品种类不多且市场份额很低、某种只有依赖市场支配地位才能成立的行为(如歧视行为)持续了相当长的时间且损害效果明显、行为一方获利远超出一般市场规律等,综合考虑可以排除其他合理因素,并且界定精确的“相关市场”条件不足或非常困难时,淡化“相关市场”概念不失为一种务实的态度。但需要注意的是,这种淡化应符合严格的条件:一是其他作为论证依据的事实证据充足、逻辑清晰;二是在特定案件中,“具有市场支配地位”成为唯一合理解释,其他合理原因均已被排除;三是误判并造成损失的可能性已远远小于任由竞争损害持续下去造成更大损失的可能性;四是“相关市场”界定过于困难或不可能完成。在符合这些条件下淡化“相关市场”概念直接认定市场支配地位实际上是在无法得到全部精确信息的条件下通过全盘考虑选择更有可能正确的方向。毕竟,当严重的竞争损害已经出现且一直在持续的情况下,如果误判的可能性远远小于任由竞争损害持续下去造成更大损失的可能性,那么就应当选择优先保护竞争,这符合反垄断法的立法本意。

 

【作者简介】黄勇,对外经济贸易大学法学院教授。

备注:原文载于《法学》2014年第6