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《经济法论坛》(CSSCI来源集刊)

(第20卷)钟原:论比例原则在反垄断执法中的适用

发表于: 2018-10-05

  论比例原则在反垄断执法中的适用*

  钟  原**

  

   

  一、比例原则适用于反垄断执法的法理基础分析

   二、比例原则适用于反垄断法的必要性考量

   三、比例原则适用于反垄断法的具体路径

   四、结语

  

  

  比例原则长期受到行政法学界的关注,该原则最早由德国率先适用并为大多数国家和地区所接受,其适用的范围也从最初的公法领域逐渐向私法领域延伸。[]作为一项以“禁止过度”为核心内涵的法律原则,它本身所特有的灵活性成为排除自由裁量对公民权利过度侵害的天然屏障。[]反垄断法学界的专家学者们也有将此原则引入适用的呼吁,[]这是因为反垄断规则大多缺乏明晰的概念界定和抽象逻辑,由此引发的问题便是反垄断执法自由裁量权限过大,可能造成对经营者基本权利的过度限制,而比例原则作为对基本权利“限制的限制”,可以有效规制此类矛盾和困境,因此从理论角度考量具有其适用的必要性和可行性。但就当前的研究现状来看,比例原则适用于反垄断执法的基本问题并未得到系统、有效地研究,本文将首先就法理基础进行探讨,通过比例原则的价值功能以及反垄断法对经营者基本权利的限制阐释该原则“可以”应用于反垄断法;其次从反垄断规则的模糊性和比例原则“禁止过度”的内涵出发,说明该原则“应当”适用于反垄断执法;最后,本文将着重探讨比例原则“如何”适用的问题,也即该原则在反垄断执法适用中的具体路径。

  一、比例原则适用于反垄断执法的法理基础分析

  (一)比例原则的价值定位:合理限制基本权利

  比例原则自身的性质和特点是其适用于反垄断法的理论前提。该原则最初舶来于同为大陆法系的德国,经过长期的理论探究和实践发展已逐渐成为国家公权力行使的最高指导原则,[]被称为“公法之皇冠原则”。

  无论从历史维度考量,还是从法释义学的角度分析,比例原则始终是作为预防公权力扩张从而危害公民基本权利的手段而存在的。它最初产生于对德国法院在一起案件中对警察权力的限制,之后德国学者迈耶在其《德国行政法》中首次对比例原则进行了系统阐述,为其日后的发展奠定了理论基础,随后由于其实现了对国家权力领域的无缝隙覆盖,[]继而逐渐发展成为适用刑法、税法乃至于民法等多个领域的基本原则。

  按照当前通说认为,比例原则由三个子原则构成,即适当性原则、必要性原则和相称性原则,[]其中适当性原则也称妥当性原则,它要求公权力机关因公共利益干预基本权利的行为必须符合其所欲实现的目的。必要性是指在多个可以实现目的的措施和手段中,必须选择对基本权利干预最小的方式。相称性原则也称为狭义比例性原则,是指公权力机关对公民基本权利的干预措施要与其所欲实现的结果之间相称。这三个子原则既有独立的审查价值,也有缜密的逻辑阶层秩序,在对某一行为进行比例原则的审查时,三个原则将依次从手段与目的的相关性、手段与手段的选择以及手段结果与目的实现的关系进行考量,而三个子原则所要共同实现的目标便是使公权力机关对基本权利的限制始终限定在一个合理的范围内,即合理限制基本权利,这正是比例原则的价值功能所在。

  (二)反垄断法对经营者基本权利的限制

  比例原则的价值功能在于合理限制基本权利,因此就其在反垄断法领域的适用而言,反垄断法是否限制了基本权利应成为法理分析中首先要解决的问题。

  规范市场竞争秩序、维护市场竞争机制是反垄断法最主要的功能所在,[]其三大支柱制度——垄断协议、滥用市场支配地位以及经营者集中也都是围绕竞争秩序展开的。从另一个方面来看,契约自由、营业自由等私权自治和近代意义上的经济自由权[]早已成为当今法学的理论基础之一,反垄断法在维护竞争秩序以及社会公共利益时,也面临着与这些基本权利的矛盾与冲突,这体现在以下几个方面。

  1.对契约自由的限制

  垄断协议是市场竞争中存在历史最久、最隐蔽的限制竞争形式,[]但无论是横向卡特尔还是纵向限制竞争协议,其本质都是私法意义上的合同,反垄断法对不同经营者之间基于意思自治形成的合同予以禁止显然与民法契约自由这一基本原则相违背。

  2.对营业权的限制

  包括我国在内的世界各主要反垄断执法机构都将拒绝交易、垄断高价等滥用市场支配地位行为予以明确禁止。但自主选择交易对象、确定交易内容本身便是经营者营业权的主要内容,后者是指法律意义上的平等市场主体可以自由、独立地从事以营业为目的的营业活动。[]而尽管当前我国法律并没有对经营者的营业权做出明确规定,但从四次宪法修正案的基本精神以及经济发展过程中对营业权制度的呼吁,我国竞争法乃至于整个经济法体系都应更好地兼顾竞争秩序的规制和营业权利的救济。[11]

  3.对私人所有权的限制

  所有权制度是市场经济国家的基础性制度,保障私人合法的所有权可以激励人们参与生产经营活动,实现技术创新、效率提升从而创造更多的社会财富,它也因此成为市场经济的支柱之一。但反垄断法对因所有权不当行使而导致的长期垄断性经营活动不予以保护,[12]这不仅体现在前述的垄断协议和滥用市场支配地位中,也突出反映在经营者集中制度中,例如剥离经营者业务、资产或者要求其转让股权等方式都属于经营者集中法定的救济方式,而从物权法的角度来看,所有权作为一种绝对权,包含有占有、使用、收益和处分等四项积极权能,[13]此种强迫企业放弃资产、改变财产使用方式的行为无疑是对私人所有权的限制。

  因此,当反垄断法对具有排除、限制竞争效果的垄断行为进行规制的同时,其对经营者基本权利的限制也不应为我们所忽视。

  二、比例原则适用于反垄断法的必要性考量

  反垄断法在适用的过程中会限制经营者多项权利,而比例原则的价值功能在于合理限制基本权利,这为该原则适用反垄断执法提供了可能,也成为适用的法理基础所在。但存在法理基础只是解决了“可以”适用的问题,并没有说明其为什么“应该”适用,后者主要涉及到必要性的考量。而必要性则意味着:1.反垄断法在适用的过程中面临某些问题;2.引入比例原则能解决这些问题;3.引入比例原则是唯一或者是最适宜的解决方式。本文有关必要性的考量也主要围绕这三个方面展开。

  (一)反垄断规则的模糊性与宽泛的自由裁量权

  反垄断规则具有模糊性的特点,[14]反垄断法中的部分法律概念、法条规定并不像其他法律法规一样清晰明确,例如我们很难将垄断、竞争等清楚地界定为经济学概念还是法学概念,亦或者是其他日常生活概念。[15]也正是由于反垄断规则的模糊性,在反垄断法的适用过程中有很大的弹性,相关机构的自由裁量权过于宽泛。

  1.反垄断规则的模糊性

  反垄断规则的模糊性是其实质理性的表现之一,[16]事实上,世界各国反垄断规则均或多或少存在该特点,例如美国《谢尔曼法》便只有短短8条,单纯依靠该法进行反垄断实践显然不具备较强的操作性,我国《反垄断法》也体现出了该特点,例如第15条垄断协议豁免制度便只是规定了实体性规则,但具体的程序问题却没有明确。

  反垄断规则的模糊性由多方面原因造成。从理论角度来看,法学、经济学有关反垄断的分析范式、理论基础等问题均未能有定论,甚至是否应该制定反垄断法都存有一定的争议。[17]而反垄断法本身也确实承载了多元价值,并且随着经济社会的持续发展,仍处在变化之中。因此反垄断法规则无法做到绝对的统一和明确,它必然要兼顾社会对市场竞争的不同需求。而在实践中,竞争政策与产业政策、金融政策等多种经济政策在反垄断法具体使用中也存在冲突和矛盾,僵硬的法律规范显然不利于反垄断领域复杂法律关系的调整。

  因此不可否认,较为模糊、原则的规定为反垄断法具体适用留下了充分的空间,使其能更好地适应当今纷繁复杂的市场经济环境,但具体法律概念、规范制度过于模糊也会造成其适用的不确定性,同样不利于竞争法治的稳定以及竞争秩序的维护。

  2.反垄断执法中宽泛的自由裁量权

  反垄断规则的模糊性直接导致其具体适用存在很大的弹性,反垄断执法机构的自由裁量权巨大。[18]具体而言,某一法律行为是否被认定为垄断行为?是否应予以规制?以何种方式规制?等各个实体判定和程序实行的环节中反垄断机构都有十分宽泛的自由裁量空间,这也导致了执法中存在不同的反垄断认定模式、处罚结果,从而出现同案不同判的现象,违背了法治稳定、统一的基本要求。

  (二)宽泛自由裁量权所带来的执法问题

  1.程序方面,执法程序不统一

  自由裁量权过于宽泛首先带来的问题便是执法程序的不统一,如垄断协议在反垄断认定模式上长期存在争议,集中体现为是否应统一将“排除、限制竞争”作为垄断协议认定的基本要件,围绕此矛盾产生了执法、司法反垄断认定模式的分野,横向垄断协议和纵向垄断协议判定要件不一等多个问题,而究其根源,正在于反垄断法规定存在模糊性,使得执法机构在宽泛的自由裁量体系中未能以明确的标准达成共识。

  在案件的行政处罚过程中,规则模糊性导致自由裁量权过于宽泛的问题同样明显,处罚方式规定在《反垄断法》第七章“法律责任”的相关条款中,从法律文本来看,反垄断行政处罚方式相对来说较为明确,即停止违法行为、没收违法所得与罚款的并科适用,罚款数额以销售额为计算标准,罚款比例根据案件具体情况从1%10%不等。但回归到执法现状的实然层面,由于条文过于简单,缺乏实操性,导致实务部门在实践中对罚款基数、罚款裁量都存在不同认识,使得反垄断罚款具有很大的不确定性。[19]同时,实践中也有部分案件没有将没收违法所得与罚款并行适用,因此二者关系也在现实中出现失调。[20]

  2.实体方面,执法权力的滥用

  正如孟德斯鸠所言:“一切有权力的人都容易滥用权力”,反垄断执法由于自由裁量权巨大,同样存在滥用的可能。在当前的执法实践中尽管并没有出现这样的案例,但主观因素过度影响案件执法的问题却已经初现端倪。以滥用市场配地位案件为例,我国规制滥用市场地位行为一般会遵循固定的四步分析框架[21:即界定相关市场、判定经营者是否具有市场支配地位、认定具有市场支配地位的经营者是否构成了滥用行为、评估滥用行为是否具有排除、限制竞争效果。其中相关市场的界定是前提条件。但原本只是作为手段和工具的相关市场界定环节,却由于人为的主观性产生了以结果为导向的现象,即执法机关会首先决定结果,再根据结果来决定相关市场的范围。[22]不仅在我国,欧盟委员会在滥用市场支配地位的大多数执法案件中,也没有就界定相关产品市场和相关地域市场进行任何详细的实证分析。[23]同样的问题也出现在以司法为主导的美国反托拉斯案件中,如有学者就曾对著名的道格拉斯法官进行过质疑,认为他所裁决的一系列涉及到相关市场界定的案件只有一个始终一致的地方,那就是他一定支持界定最小的合理市场,并最好是能够证明经营者具有他事前预设的市场力量,从而可以直接认定该经营者违背了反托拉斯法。[24]

  (三)比例原则与自由裁量权的控制

  1.三大子原则的分析框架与执法程序的确定

  比例原则通过三个子原则的不同适用能够为反垄断执法确定一个较为明晰的程序框架,其中,适当性原则要求反垄断执法机关所采取的规制措施必须适合维护竞争秩序的主要目标;必要性原则要求在多种规制措施中选择对经营者损害最小的方式;相称性原则要求反垄断机构为维护公共利益所要采取的措施需与其所追求的目标相称。通过三种子原则的具体适用,可以在承认相关机构自由裁量权的基础上,将反垄断法对经营者基本权利的限制始终限定在合理的程序规范中。当然,比例原则的“三步走”框架不能简单、机械地套用到反垄断执法,需要结合反垄断法的特殊性进行程序的调整,这在后文将会详细阐述。

  2.“禁止过度”与防止权力滥用

  “禁止过度”是整个比例原则的精髓所在,[25]它通过其特有的“手段—目的”关联性考察来平衡公共利益与私人利益,以实现二者从对峙走向双赢。[26]具体到反垄断法领域,由于反垄断执法的自由裁量权过于宽泛,其规制和处罚的力度有可能“过度”,在缺乏明确的操作规范或者指南的情况下,反垄断执法可能会出现由人为主观因素决定案件走向的不公正现象,导致反垄断法无法实现其价值目标,权威度下降。

  而如前文所述,反垄断规制其实质是对经营者私人所有权、合同自由以及营业权等权利予以限制,这些都是市场经济的支柱体系,也是现代社会经济发展所赖以维持的制度基础。从另一方面来看,通过技术创新、效率提升获得更多市场份额,受到更多消费者青睐这本身便是竞争的本质所在,甚至可以说追求某一市场和行业内的垄断地位正是企业不断前进的重要动力之一,而反垄断法也并非是要打击具有垄断力的企业,其规制的是垄断行为,因为如果任由经营者滥用自身优势地位,只会使原本平等的市场主体、自由开放的准入门槛以及公平竞争的市场环境得到破坏。但如果处罚结果不公正,同样会打击相关行业和领域的发展,原因在于拥有垄断地位的经营者通常也具有更为雄厚的物力财力和技术条件,这使得他们既是该行业的领导者,也是技术创新、效率提升的重要保障。因此,反垄断执法尤其要注重对执法权力的控制,避免滥用,也正是在此意义上,比例原则“禁止过度”的核心内涵与反垄断自由裁量权的控制具有高度契合性。

  (四)比例原则与其他审查方式

  比例原则“禁止过度”的核心内涵以及三大子原则的审查标准,能够有效控制反垄断执法巨大的自由裁量权。但禁止公权力机关过度行使权力的审查方式并不止比例原则一种,以上论述仍然没有解决为什么比例原则会是解决反垄断领域问题的最优选择,本文也将从以下两个方面就该问题展开探讨。

  1.比例原则与行政合理性原则的比较

  公法领域规范和制约行政权力的实体性法律原则主要为比例原则和行政合理性原则,后者作为行政法基本原则之一也经常被学界拿来与比例原则一起讨论。二者尽管有着相同的目的,但就反垄断法的适用而言,合理原则相较于比例原则存在不足。这主要体现在比例原则对控制自由裁量权的考量因素更为全面、具体。

  行政合理性原则作为实质法治主义孕育的法律原则,[27]其更为关注的是某一行政行为是否符合法的目的,虽然合理原则在理论和实践的发展过程中也开始注重考虑其他应当考虑的因素以及排除不相关因素,但这些要求与其最初的合目的性要求基本相同。[28]比例原则则除了考量行政措施是否符合法的目的之外(适当性原则),还要求该行政措施是诸多符合目的的措施中对相对人基本权利侵害最小的(必要性原则),并且该行为的实施效果必须与所要实现的结果合比例(相称性原则)。为配合比例原则的审查标准,实践中也有根据不同的案件性质而采取不同的审查强度。[29]而行政合理性原则的合目的性也可为比例原则所包含,例如德国的行政法原则长期以来便只有行政合法性原则和比例原则,[30]这些使得近年来不少学者提出比例原则替代合理性原则的主张。

  因此,一个行政行为可能符合法的目的,从而符合行政合理性原则,但仍然有可能因为损害个人基本权利大于其所要维护的公共利益而违背比例原则,后者对于保护基本权利所考量的因素更为全面。

  2.反垄断法中体现的比例原则

  比例原则与行政合理原则在公法领域的比较更多具有工具性的意义,它从普遍意义上解释了比例原则作为一种审查工具更适合于基本权利的保护,但反垄断法兼具公法与私法的特点,[31]因此比例原则的适用还取决于其能否与反垄断法相衔接。

  事实上,当前反垄断法的部分制度和实践也体现了比例原则的基本精神,这为比例原则的具体适用创造了条件。如合理原则在反垄断法中的贯彻运用,合理原则的宗旨在于垄断并不必然违法,在判定某一行为是否应为反垄断法所规制时,应综合评估其反竞争效果和促进竞争效果,只有两相权衡后,该行为促进竞争效果不足以弥补其排除、限制竞争效果时才应受到处罚。对垄断行为根据个案具体考察,而不是一刀切地对形式上符合垄断要件的行为都予以规制,这本身体现出了比例原则必要性的基本思想。此外,欧美等竞争法治较为发达的国家也在其反垄断法的理论和实践中体现了比例原则的基本精神,如欧盟《欧共体条约》第82条中以正当理由进行竞争效果的抗辩必须满足比例原则的条件,美国《反托拉斯法专论》中对垄断化行为的判断标准也与比例原则高度契合。[32]

  三、比例原则适用于反垄断法的具体路径

  比例原则“可以”也“应当”适用于反垄断执法,按照周延的逻辑思路,本文接下来应该探讨其“如何”适用的问题。需要强调的是,尽管比例原则与解决当前反垄断执法的问题具有高度契合性,其本身也有十分成熟的理论体系和应用方法,但在具体适用时仍应该充分考虑到反垄断法的特殊性,从而避免简单、机械的套用。

  当然,比例原则也并非万能,它最主要的缺陷便在于缺乏明确的判定标准,因此尽管它对基本权利的保护有更为全面的考量因素,并提供了一个“三步走”的分析范式,但在具体适用时仍然不够明晰,甚至有学者曾认为比例原则的成功正是因为它的空洞使法院可以借助该原则做任何想做的裁决。[33]因此,本文认为,当执法机构对某一涉嫌垄断的行为进行认定和规制的过程中,应依照比例原则的基本分析框架,同时结合反垄断法的相关原则和制度补充适用,具体路径应为以下五个步骤的逐一审核。

  (一)行为是否具有排除、限制竞争效果?

  依照比例原则分析框架,适当性审查应是该原则适用的第一步,其实质是对行政措施及其所欲达到的目的之间进行必要的逻辑考察,即手段与目的之间应具有正当性。其中,目的正当是公权力行为正当的前提,因此,目的正当性也应纳入比例原则的考量之中。[34]

  具体到反垄断执法中来,反垄断法有关垄断行为的规制为强制性规范,它的目的是法定的,执法机构所拥有的一系列权力也是被立法机关所明确授权的,而对于某种行为是否应该被反垄断法所规制、对它的规制是否能够维护反垄断法的基本价值等问题更多应由立法机关在立法阶段予以考察,执法机构的职责则是在法定权限内实施、适用法律。[35]所以反垄断执法中目的正当性的确定相对来说比较明确,而适当性审查也正是在目的合法、正当的基础上展开的。

  在强制性规范的比例原则适用中,行政机关所采取的手段与行政行为的事实前提相符,则其所采取的手段就满足适当性的要求,如偷窃自行车应该处以罚款200元或者行政拘留5天,只要行政机关有证据证明其行为确属于偷窃自行车,那么其罚款或者行政拘留的行政行为就符合适当性的要求。[36]在目的法定、正当的前提下,反垄断执法对于垄断行为的规制从规范意义的角度来讲是当然符合手段和目的正当性要求的。但这以一个逻辑前提为基础,即对垄断行为的认定是正确的,因为反垄断法的目的及其所要维护的利益是以垄断行为为载体的,所以一个行为是否构成垄断行为成为了反垄断执法的逻辑前提,其适当性审查也就从手段—目的的正当性转化为垄断行为认定是否正确这样一个事实判断上来了。

  尽管垄断行为的表现形式不同,排除、限制竞争效果却是共同的本质。围绕排除、限制竞争效果的判定早已有成熟理论和经验,由于我国《反垄断法》对判定方法和分析模式并没有做明文规定,反垄断执法更多是借鉴和吸收美国反托拉斯法合理原则、本身违法原则以及欧盟竞争法基于形式的方法、基于效果的方法。[37]其中,合理原则或者是基于效果的方法通过引入经济学分析方法,结合法律对举证责任分配的制度规定,对竞争效果进行促进竞争和破坏竞争两方面的全面评估,经济定量分析和法律定性分析的融合使该方式对排除、限制竞争效果的分析更为准确,因此该原则受到更多专家、学者的青睐。但客观来看,反垄断执法作为我国反垄断实施最重要的手段无疑应注重“效率”,合理原则所带来的程序负担应该纳入考虑范畴,因此不能一味对本身违法原则予以排斥,针对不同类型的案件建立适合我国国情的类型化处理模式才是完善当前执法分析的可行手段,[38]也是保证反垄断执法符合适当性审查标准的合理路径。

  (二)该行为破坏竞争的同时是否维护了其他利益?

  在确定某一行为具有排除、限制竞争效果后,应进一步审查该行为是否维护了其他合法利益,这既是比例原则的适用,也是反垄断法自身特点所要求的。

  反垄断法并非对垄断行为“一刀切”地予以禁止,相反它存在多种经济、社会政策目标的博弈,当今世界范围内的反垄断法以及竞争政策大多抛弃了一元价值观,建立起多元价值目标体系。[39]所以当一种行为因为排除、限制竞争被定性为垄断行为时,如果它维护了其他某种特定的利益,也存在被豁免的可能。这在反垄断法具体制度中有明显体现,垄断协议存在研发卡特尔、公共利益卡特尔等多种豁免类型,滥用市场支配地位的行为将“正当理由”的有无作为规制的前提所在,经营者集中则准许当事人基于竞争效果或者公共利益进行抗辩,同时设计了附加合理限制条件的救济制度。

  因此,当某种行为被定性为垄断行为的同时维护了某种特定利益,一律予以处罚可能违反了比例原则手段必要性的要求,因为该原则要求行政措施应在多种手段之间选择对当事人侵害最小的,而根据反垄断法的多元价值目标和豁免制度的基本精神,即使一种行为排除、限制了竞争,违反了反垄断法规定,但如果它能够维护某种特定的价值利益或者满足社会公共利益的需求,则对其可以不予禁止,实现反垄断法意义上的免责,而这也正是反垄断豁免制度的应有之义。[40]

  所以总体而言,根据必要性审查和反垄断法自身特点,当执法过程中对某一行为进行排除、限制竞争效果判定后,不应直接跳转至处罚或者其他规制程序,而应就其维护了哪些其他合法利益进行进一步判定。

  (三)该行为对特定利益的维护是否具有手段上的必要性?

  反垄断原则上禁止一切排除、限制竞争的行为,但对某些维护了特定利益的可能不予以处罚,而最终是否予以处罚还应做深入判断。根据必要性原则的基本宗旨,如果存在其他维护特定利益且对竞争秩序的破坏比当前垄断行为更小的方式,则仍然应该予以处罚。事实上,手段的不可或缺性(indispensible)正是欧盟竞争法中豁免制度的基本构成要件之一,而我国豁免制度对该要件的缺失,犹如抽掉了欧盟反垄断豁免规定的元神。[41]在具体执法中该问题也同样不可回避。

  权利的冲突其实质是利益和价值的冲突,[42]反垄断法中存在多种经济、社会利益冲突,[43]豁免制度从本质上而言是不同利益矛盾的协调机制,其中矛盾最突出、最尖锐的便是竞争政策与产业政策的冲突。从宏观背景来看,随着公平竞争审查等一系列制度的出台,竞争政策基础性地位迈出了关键一步,[44]而竞争政策作为所有经济政策的统领在我国也已呈不可逆的趋势。[45]但只是抽象的竞争政策具有基础性地位,或者竞争政策优先产业政策适用并不能解决现实执法中的问题。一个具体的疑问是,反垄断执法在运用豁免制度平衡政策冲突时应采用何种标准判定?

  回到《反垄断法》的文本中,第15条分为7项,其中第16项有明确的政策目标,同时,前5项还要求不能严重限制竞争以及消费者应能从中获益。第28条也规定了经营者集中可以以促进竞争为由进行抗辩。法律尽管没有就滥用市场支配地位的“正当理由”做明确界定,但其中必须包括“不或者不严重限制竞争”早已为多数国家反垄断立法和理论研究所认可。[46]因此,从法律规范解释的角度解读,反垄断法豁免仍然以尊重一定的竞争秩序为前提,此规定也成为执法当中豁免制度适用的具体标准之一,即当对排除、限制竞争的效果过于严重时任何垄断行为都不能免责。但就具体执法而言,同样还有一个问题没有明晰,即何为严重限制竞争?

  比例原则的必要性审查为该问题提供了一个可行的分析框架,即在维护特定政策目标或者利益的前提下,通过比较不同手段之间的反竞争效果来得出结论,当特定垄断行为是多种不同方式中对竞争秩序限制最小的手段时,则该行为是不可替代或者不可或缺的,具有手段上的必要性。而执法机构对该要件的考察既保证了其后采取的行政措施能符合比例原则必要性审查的标准,也实现了反垄断法豁免制度的价值预设和基本要求。

  (四)是否存在替代反垄断处罚的其他规制方式?

  行政处罚一直是反垄断规制最为重要的手段之一,也是反垄断执法威慑力的体现。但不可否认,反垄断处罚将对经营者造成较大影响。在经过上述三个步骤的考量之后,反垄断执法机构如果判定某一垄断行为确有规制的必要,应在保证执法目的的前提下探寻反垄断处罚之外的规制手段,这是比例原则必要性和相称性的体现。

  反垄断法作为规制法,其重点不在于保护个体经营者的私人利益,而是通过竞争秩序的维护满足公共利益的需求,[47]因此处罚经营者并非其最终目的,它只是手段,执法机构的职责在于通过处罚来实现救济,从而最终实现反垄断法所要维护的价值。因此,在有效保障竞争秩序的前提下,可以采用处罚之外的手段来对经营者的行为予以矫正。

  另一方面,反垄断处罚也可能存在执法机关权力的滥用。执法必然追求效率,在我国反垄断司法尚未成熟之际,作为主要实施机构的行政机关要肩负起更多反垄断职责,其对效率中心主义也将更加重视。在此情形下,尤其应该防止执法机关盲目追求效率而忽略案件的公正处理,因此有必要保障经营者以及其他利害关系人能够充分参与到执法过程中,而这正是反垄断协商程序的基本要求之一。由此可见,反垄断协商制度的适用有其理论价值,也有其现实必要。

  事实上,世界各国在反垄断执法过程中都存在协商制度设计,如美国司法部查处的许多案件都在反托拉斯诉讼中以合意判决的形式结案,[48]我国《反垄断法》也在第45条模仿欧盟竞争法创立了经营者承诺制度。但需要注意的是,协商只读也可能存在不公正的现象,因为反垄断机关与经营者的地位并不对等,仍然可能出现经营者被迫接受执法机关承诺条件的情形。[49]而协商程序的运行也需要通过制度构建来保证其透明度、程序参与充分性以及纠纷有效处置等基本要求,[50]这在我国日后的反垄断执法中应予以完善。

  (五)对垄断行为应该怎样处罚?

  反垄断处罚方式有多种,包括停止违法行为、罚款或者没收违法所得等主要方式,当确定某种垄断行为应该予以处罚时,执法机关还应考虑采用何种方式是最合适的。依据比例原则相称性的一般要求,最合适的处罚方式应与该行为所造成的利益损害合比例。

  1.利益衡量存在的问题

  通常而言,相称性原则在具体适用的过程中以利益衡量为其基本审查模式。但在具体的执法过程中该标准面临难以执行的困境。因为一方面,利益衡量缺乏明晰的方式,比例原则运用较为成熟的国家,如德国也只是通过“越如何,则越如何”这样一个并不精确的比较性公式来进行。[51]另一方面,反垄断法不同于一般的行政法规范,它很难就其要维护的多种利益划分出位阶秩序。因为反垄断法所涉及到的问题大多与经济自由相关,而比例原则中的利益衡量最明确的权利位阶便是生命权、健康权、精神自由等高于经济自由,前者属于普适意义上的核心权利。但就如何划分经济权利中的位阶,比例原则却没有给出一个明确的判定标准。事实上,作为反垄断法核心理念的公共利益[52]如何界定也始终存有经济效率为主还是消费者利益为主的争论。可见,无论从比例原则着眼,还是从反垄断法自身来看,一般意义上的利益衡量模式并不能有效解决反垄断处罚合比例的问题。

  2.分析方法和当前制度的完善

  如前文所述,对如何处罚的问题不能机械地套用比例原则利益衡量的模式,而应结合反垄断处罚的特殊性着眼。本文认为,引入经济分析中的“成本收益分析法”是一个可行的路径。首先,相称性原则在法学方法上强调的是利益衡量,但从经济学的角度来看,其实质与成本、收益的比较相同,这也是为何有学者用“成本收益分析”的说法来代替该原则。[53]其次,成本收益方法有一个明确的指向,它能通过货币化的方法来缓解不同价值规范的不可化约性。[54]最后,成本收益分析在当前反垄断有关没收违法所得、罚款的改进中也有明显体现。具体来说,成本收益分析以经济学定量分析手段为基础,它必然要求将处罚所要考虑的各种要素予以量化,进而综合各项因素进行经济学上的模型建构和数据计算。而在当前国务院反垄断委员会《关于认定经营者垄断行为违法所得和确定罚款的指南》(征求意见稿)中就对罚款基础比例、从轻从重情节所要考虑的要素以及相应对罚款百分比的影响做出了详细规定。同时,依照比例原则与反垄断法制度相互补充适用的基本思路,在处罚方式以及处罚内容的确定上,相称性审查应和当前反垄断处罚指导思想——威慑理念相适应,而适用标准的不明确将会使威慑力大打折扣,[55]因此,在以上标准逐渐明晰的基础上,再通过成本收益分析方法进行相称性审查,既保证了威慑效果,也符合比例原则“禁止过度”的核心内涵。

  四、结语

  本文至此将比例原则适用于反垄断执法的可行性、必要性以及具体路径等三大基本问题进行了学理上的初探。尽管对该问题的思考缘起自其他文献资料的零星提及,但本文还是依照法学研究的基本范式对该问题予以了系统梳理和分析。毫无疑问,比例原则对于反垄断法的意义一定不止局限于执法,反垄断立法、司法都可以对其中的基本精神和核心要旨有不同程度的借鉴,并且本文的初步探讨更多是从宏观层面出发,中观、微观层面的具体制度适用和程序动态运行也仍然有十分宽广的研究空间。总体而言,我国反垄断执法中可以、也应当引入比例原则,这是因为宽泛的自由裁量权对于初行反垄断法的我国来说有利于短期内树立执法权威,但就长远发展而言,更准确、合理的执法程序和权力行使才是反垄断法有效实施的法治保障。因此对比例原则和反垄断法的相关研究还可进一步深化,也希望本文能为这些方向的研讨提供可资借鉴的参考,并贡献绵薄之力。

 

  *  基金项目:最高人民法院2016年度司法研究重大课题供给侧改革背景下相关司法对策研究ZGFYKT201603)。

  **  武汉大学竞争法与竞争政策研究中心助理研究员,武汉大学法学院经济法博士研究生。

  []  参见陈景辉:《比例原则的普遍化与基本权利的性质》,载《中国法学》2017年第5期。

  []  参见许玉镇:《比例原则的法理研究》,中国社会科学出版社2009年版,第51页。

  []  将比例原则引入反垄断法适用的学者和著述包括:游钰:《论反垄断执法之规范与比例原则》,载《甘肃政法学院学报》2010年第5期;彭岳:《反垄断豁免中的规制性冲突及其解决——以证券市场为例》,载《当代法学》2012年第4期;兰磊:《论我国垄断协议规制的双层平衡模式》,载《清华法学》2017年第5期;王炳:《论经营者集中附条件许可制度的适用衡量——以比例原则为视角》,张守文主编:《经济法研究》第11卷,北京大学出版社2012年版,第338页等。

  []  参见姜昕著:《比例原则研究——一个宪政的视角》,法律出版社2008年版,第16页。

  []  参见郑晓剑:《比例原则在民法上的适用及展开》,载《中国法学》2016年第2期。

  []  参见[]哈特穆特毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第238239页。

  []  参见孙晋,李胜利:《竞争法原论》,武汉大学出版社2011年版,第9页。

  []  参见潘昀:《作为宪法权利的营业自由》,载《浙江社会科学》2016年第7期。

  []  参见孙晋:《反垄断法——制度与原理》,武汉大学出版社2014年版,第152页。

  []  参见肖海军:《论营业权入宪——比较宪法视野下的营业权》,载《法律科学》2005年第2期。

  [11]  参见樊涛:《我国营业权制度的评析与重构》,载《甘肃社会科学》2008年第4期。

  [12]  参见王晓晔:《反垄断法》,法律出版社2011年版,第41页。

  [13]  参见马俊驹,余延满著:《民法原论》(第四版),法律出版社2010年版,第327页。

  [14]  参见李剑,廖红伟:《论反垄断法规则模糊性的原因》,载《当代法学》2010年第5期。

  [15]  参见叶明:《经济法实质化研究》,法律出版社2005年版,第101页。

  [16]  参见李剑:《论反垄断法的实质理性》,载《学习与探索》2013年第12期。

  [17] 目前以张维迎、薛兆丰等为代表的著名经济学家对反垄断法持否定态度,认为无论是其赖以建立的经济学基础,还是产生的实际影响均存在问题。

  [18]  参见游钰:《论反垄断执法的司法审查》,载《中国法学》2013年第6期。

  [19]  参见王健:《追寻反垄断罚款的确定性——基于我国反垄断典型罚款案例的分析》,载《法学》2016年第12期。

  [20]  参见袁嘉,郝俊淇:《国际反垄断行政罚款制度评析及其对我国的启示》,载《价格理论与实践》2015年第5期。

  [21]  参见孟雁北:《论禁止滥用市场支配地位行为的分析框架——以利乐反垄断案为例》,载《竞争政策研究》2017年第3期。

  [22]  参见郑鹏程:《反垄断相关市场界定的结果导向及其法律规制》,载《政治与法律》2016年第4期。

  [23]  参见[]DanielGore[]StephenLewi:《经济学分析方法在欧盟企业并购反垄断审查中的适用》,黄晋、韩伟等译,法律出版社2017年版,第39页。

  [24]  C. Pall Rogers IIIThe Antitrust Legacy of Justice William O. DouglasCleveland State Law Review 562008p.945.

  [25]  参见范剑虹:《欧盟与德国的比例原则——内涵、渊源、适用与在中国的借鉴》,载《浙江大学学报(人文社会科学版)》2000年第5期。

  [26]  参见许玉镇:《比例原则的法理研究》,中国社会科学出版社2009年版,第145

  [27]  参见汪燕:《行政合理性原则与失当行政行为》,载《法学评论》2014年第5期。

  [28]  参见杨登峰:《从合理原则走向统一的比例原则》,载《中国法学》2016年第3期。

  [29]  参见蒋红珍,王茜:《比例原则审查强度的类型化操作——以欧盟法判决为解读文本》,载《政法论坛》2009年第1期。

  [30]  参见叶必丰:《行政合理性原则的比较与实证研究》,载《江海学刊》2002年第6期。

  [31]  参见孙晋:《现代经济法学》,武汉大学出版社2014年版,第137页。

  [32]  参见兰磊:《比例原则视角下的<反不正当竞争法>一般条款解释——以视频网站上广告拦截和快进是否构成不正当竞争为例》,载《东方法学》2015年第3期。

  [33]  参见[以色列]摩西·科恩-埃利亚,易多波·拉特:《比例原则与正当理由文化》,刘权译,载张仁善主编:《南京大学法律评论》,法律出版社2012年第2期,第38页。

  [34]  参见刘权:《目的正当性与比例原则的重构》,载《中国法学》2014年第4期。

  [35]  参见李龙主编:《法理学》,武汉大学出版社2011年版,第218页。

  [36] 参见许玉镇著:《比例原则的法理研究》,中国社会科学出版社2009年版,第55页。

  [37]  参见叶卫平:《反垄断法分析模式的中国选择》,载《中国社会科学》2017年第3期。

  [38]  同上。

  [39]  参见徐士英:《竞争政策研究——国际比较与中国选择》,法律出版社2013年版,第81页。

  [40]  参见许光耀:《欧共体竞争法通论》,武汉大学出版社2006年版,第163164页。

  [41]  参见彭岳:《反垄断豁免中的规制性冲突及其解决——以证券市场为例》,载《当代法学》2012年第4期。

  [42]  参见刘作翔:《权利冲突的几个理论问题》,载《中国法学》2002年第2期。

  [43]  参见焦海涛:《社会政策目标的反垄断法豁免标准》,载《法学评论》2017年第4期。

  [44] 参见吴敬琏:《确立竞争政策基础性地位的关键一步》,载《中国价格监督与反垄断》2016年第7期。

  [45]  参见孙晋,钟原:《竞争政策视角下我国公平竞争审查豁免制度的应然建构》,载《吉首大学学报(社会科学版)》2017年第4期。

  [46]  参见肖江平:《滥用市场支配地位行为认定中的正当理由》,载《法商研究》2009年第5期。

  [47]  参见刘水林:《规制视域下的反垄断协商执法研究》,载《政法论丛》2017年第4期。

  [48]  参见[]赫伯特·霍温坎普: 《联邦反托拉斯政策: 竞争法律及其实践》,许光耀、江山、王晨译,法律出版社2009年版,第649页。

  [49]  参见孙晋:《论反垄断法承诺制度运行中三方利益的冲突——从中国电信、中国联通垄断案谈起》,载《法商研究》2015年第6期。

  [50] 参见游钰:《论反垄断执法协商的程序约束》,载《法学评论》2013年第4期。

  [51]  参见蒋红珍著:《论比例原则——政府规制工具选择的司法评价》,法律出版社2010年版,第298页。

  [52]  参见李国海:《反垄断法公共利益理念研究——兼论<中华人民共和国反垄断法(草案)>中的相关条款》,载《法商研究》2007年第5期。

  [53] See Jeremy KirkConstitutional Guarantees, Characterisation and the Concept of ProportionalityMelbourne University Law Review 211997p.8.

  [54]  See Matthew AdlerLaw and Incommensurability: IntroductionUniversity of Pennsylvania Law Review1461998p.1169.

  [55]  参见王健,张靖:《威慑理论与我国反垄断罚款制度的完善——法经济学的研究进路》,载《法律科学》2016年第4期。