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《经济法论坛》(CSSCI来源集刊)

(第17卷)林森:宅基地转化为建设用地的法律思考

发表于: 2018-07-19

  

宅基地转化为建设用地的法律思考*

  林  森**

  

  我国城乡土地二元制在法律上的表现之一,即把用途完全相同的修房造屋由公民居住的土地,区分为城市建设用地与农村宅基地,在法律上区分主体身份、权利性质、取得及流转方式等;形成农民用地身份特权、浪费农村土地、宅基地流转抵押受限等弊端;成渝两地宅基地转化为建设用地改革试点,为消除城乡土地二元制弊端提供了有效路径;其法律意义是:协调了法禁令行及原则的冲突,兼顾了各方利益、理顺了村民集体政府关系,符合从身份到契约的法治发展趋势。

  《土地管理法》按用途将土地分为农用地、建设用地和未利用地。城市没有农用地,未利用地不多,城市土地主要是建设用地。农村土地是依法由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他依法用于农业的土地。农村土地主要是农用地,“其他依法用于农业的土地”主要有宅基地,农民集体及企业的建设用地。农用地、宅基地、建设用地的权利表现形式是土地承包经营权、宅基地使用权、建设用地使用权。

  我国实行城乡土地二元制,城乡土地的所有权人不同,土地用途各异,地位有别,土地权利的取得、利用、流转等,采用两套约束机制,分而治之,适用不同的法律与政策,形成两种完全不同的土地权利体系。尽管《土地管理法》不分城乡,将城乡住宅用地都规定为建设用地,但《物权法》、《不动产登记暂行条例》等法律法规则将同样是修房造屋居住使用的土地,分为建设用地和宅基地;农村基层实践中,建设用地也不包括宅基地,二者存在法律上的区别,由此产生了种种弊端。2013年十八届三中全会决定指出:“城乡二元结构是制约城乡发展一体化的主要障碍”。[1]本文在分析宅基地、建设用地区别与弊端基础上,就宅基地转化为集体建设用地的路径进行探讨,以期消除由城乡土地二元制形成的障碍。

  一、宅基地与建设用地的法律区别

  建设用地使用权、宅基地使用权是《物权法》规定的两种用益物权,是《不动产登记暂行条例》规定应当办理登记的两种不同的不动产权利。[2]即是说,《物权法》、《不动产登记暂行条例》是将集体建设用地使用权、宅基地使用权作为各自独立的权利,互不包含也不重合。二者在法律上存在如下区别:

  (一)二者主体的身份不同

  集体土地所有权属于农民集体,由此,集体土地都与农民集体身份有一定联系。但是,不同的集体土地,与个体农民的身份联系是不同的。

  集体建设用地没有分配到人到户,与农民个体身份联系不强,其身份性仅仅体现在使用建设用地是服务于农村和农民。“在集体土地使用权中,体建设用地使用权主要由农民集体、或者农民集体成立的乡镇集体企业享有,集体农民不能依其身份享有和行使集体建设用地使用权”。[3]“集体土地的利用,可以由集体实施,也可以由个人或者集体以外的具有独立民事主体资格的组织如乡镇企业、学校、医院实施”。[4]当农民集体以土地入股、或与其他自然人、法人联营时,集体建设用地使用人就不仅仅是农村集体和集体农民,可以是没有任何集体成员身份的其他主体。甚至,集体建设用地主体与国有建设用地的主体相同。由农民个人享有的集体建设用地使用权,是依法定程序申请审批取得,与使用人的集体农民身份无关

  宅基地及使用权,不管作为建设用地还是用益物权,都比土地承包经营权、建设用地使用权身份性更严格,只能由集体成员享有,是集体农民生而有之的身份权利,没有农民身份的人依法无权享有该权利。

  (二)二者的权利性质不同

  国有和集体建设用地都兼有商业性和公益性。二者的用途都决不仅仅是保障农民或市民的基本生活或生存,而是以发展经济、提高全体人民生活水平为目的。公益性集体建设用地如乡镇村公共设施、公益事业用地,包括道路、桥梁、灌溉库渠、电力通信设备、学校、卫生所及各村、组(原大队、生产队)集体房屋、晒场等占用土地。商业性用地如乡镇村各级集体组织为营利而兴办各类企业的用地。这些用地取得的收益,归集体所有,可以在集体成员间分配。这类建设用地使用人为集体土地所有权人,即各级村组农民集体以及乡镇政府等。乡镇村农民集体或企业与其他非集体法人或个人兴办的联营企业、或股份制企业,占用的集体建设用地具有商业营利性。这类建设用地的使用人有的是非集体土地所有权人。非所有权人享有的集体建设用地使用权与其他农村土地权利相比,最不具有身份、保障、福利等属性,最能在不同主体之间流转、转化,党的政策将其称之为“经营性集体建设用地”。

  宅基地使用权与建设用地使用权不同,是集体农民生而有之的法定权利;是基于对弱势地位农民的特别保护、按照“人人有份”保证“一户一宅”原则配置的,以保障其基本生存和居住条件,具有保障性、福利性、身份性;不具有公益性和商业盈利性。

  (三)二者的取得方式及内容不同

  集体土地所有权人当然享有的集体土地使用权,属原始取得,无需约定,使用人无需对自己付费;所有权人使用集体建设用地,不受法律之外的限制,如同划拨国有土地一样,既不支付出让金,也不受期限限制。非所有权人享有的建设用地使用权,不是原始取得,是因法律行为发生的继受取得,需要与所有权人签订合同,按约定支付费用,且须在约定期限内行使权利和履行义务。这种有偿取得、有期限使用集体建设用地,与出让转让取得国有建设用地非常相似,甚至已经具有了与国有建设用地相同的内容。

  享有国有建设用地使用权的城镇住房权利人,虽然不是直接以招标、拍卖、挂牌或者协商一致等出让方式与国家所有权人设置权利,但都是经国家出让设置的国有建设用地使用权,不管是哪一级房地产交易市场的转让人、受让人,都须交纳土地出让金,权利人除受法律、转让合同约束外,还须受出让合同约定的期限、用途以及其他内容的限制。

  宅基地使用权是集体农民生而有之、当然享有的权利,不受任何组织或个人的剥夺。[5]这种凭身份无偿的原始取得的权利,其用途只有一个:仅供集体农民建房居住。只要符合法定居住要求,即可无期限使用,没有合同约定的约束。

  (四)二者的流转方式不同

  无论以出让还是转让方式设立的国有建设用地使用权,法人、自然人都可以享有;权利人依法可以转让、互换、出资、赠与或者抵押;国有建设用地可以出租;国有建设用地上房屋,所有权人可以通过抵押、买卖、互换、赠与等方式处分房屋。[6]

  集体建设用地较宅基地、承包农用地,其身份性不强,除承担着一定范围内的集体公共事业、成员利益、社会保障等责任的公益性建设用地不能流转外,具有商业性质的经营性集体建设用地,是可以通过签订合同流转的集体土地。实践中,已经规划为城镇用地的、部分与国有建设用地连片使用的、已经由集体联办或集体参股企业使用的、由宅基地转化的等等集体建设用地,已经与国有建设用地一样流转。但是,现行法律规定对集体建设用地流转仍有诸多限制。如,转让后的集体建设用地不得用于非农业建设,集体建设用地使用权转移仅在乡镇村企业破产、兼并等情形下才能发生,集体建设用地不得单独抵押、只能与建设用地上建筑物一并抵押。[7]法律对宅基地流转的限制多于集体建设用地。宅基地权利人只能依法占有、使用;其流转只能在本集体成员间进行;出卖、出租宅基地住房后不得再申请宅基地;宅基地既不能单独抵押,也不能与地上房屋一并抵押;不得直接入市自由流转。

  宅基地与建设用地的上述法律区别,使党政国策也将二者区别对待:集体经营性建设用地改革措施是赋予农民集体出让、出租和入股的权利,实行与国有土地同等入市、同权同价;宅基地改革措施是慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保和转让。[8]

  二、法律上区分宅基地与建设用地的弊端

  我国法律对城乡住宅用地实行差别待遇,采用两套管理制度,[9]产生诸多显而易见的弊端。

  (一)身份特权使城乡居民用地显失公平

  宅基地由集体农民生而有之、无偿取得、无期限使用,法律赋予其明显的身份特征,即使在推进城镇化城乡统筹进程中,在大批农民脱离农村涌入城市浪潮中,这一身份特权也没有因此改变。中国东部经济发达地区城市化进程迅速,农民因宅基地被征收而获利颇丰,一夜暴富,巨资百万;不服征收形成的城中村,出租房屋收益由宅基地使用人享有,与当地城市居民收入形成巨大反差,令人咋舌。不管是被征收还是不服征收,宅基地使用人都有丰厚的土地收入。城市居民,没有土地收入,使用土地得依法支付必要费用。这种依身份享有的土地特权,对同属于本国的公有土地,同属于中国公民的市民与村民,法定的权利义务却有如此重大悬殊,显失公平,不合情理。

  农民依身份享有的宅基地要转化为城市建设用地,对征收人而言,经济代价十分高昂,面临众不服政、法不治众等政治风险,理论、舆论甚嚣尘上,十分困难。在地况大致相同区域内,使用宅基地房屋的费用低于国有建设用地房屋;同一地段房地产竞争起点不一,售价不同,扰乱了当地市场经济秩序。

  (二)无偿无期限占而不用形成土地浪费

  《土地管理法》规定,农村房屋宅基地标准由各省、自治区、直辖市规定(第62条1款)。四川省的农民宅基地标准是:每人20至30 平方米;重庆市根据不同区县的情况,规定农民宅基地标准为:每人20至25平方米或者20至30平方米;两地同样规定:每户3人以下按3人计算,4人按4人计算,5人及以上按5人计算;四川省还规定:新建住宅全部使用农用地以外的土地,每户最多可以增加不超过30平方米用地面积。按照两地规定的宅基地标准,〔[10]一户最小是60平方米,最大是180平方米。

  中国是传统农业大国,具有农民身份的人数以亿计,远远多于城市市民。只要户籍在农村,不分男女老幼、不管是否身居农村,宅基地都按人头分给每一个有农民身份的人。就以人均20平米算,数亿集体农民需要占有多少公顷宅基地?在城镇化进程中,在农村青壮“劳动力大量流动,农户兼业化、村庄空心化”[11]情况下,宅基地仍由农民无偿取得无期限使用,使用与否在所不问。数年空无一人的宅基地及房屋,村乡镇县,全国各地农村处处都有,西部农村最多。城市迅速向城郊、向农村延伸,集体土地迅速减少,与农民的大量法定财富宅基地及房屋的空闲、荒置形成鲜明对比,更加凸显农村土地的巨大浪费。

  (三)限制宅基地权利流转扩大城乡差别

  农民占有使用的宅基地,是集体享有所有权的财产,也是农民的个人财产。在农村中,存在着各种原因形成的一户多宅情况。法律不禁止农民在大城市、小城镇获得房屋所有权,部分农民在务工城镇买有住房,因法律不允许宅基地流转,农民宅基地房屋这部分合法财产,就是不能产生任何收益的“死产”。

  土地用途管制之目的是为了保护耕地,应当严格限制农用地转化为住宅用地。宅基地不是农用地,为保护耕地而限制宅基地非农流转,不合情理。法律对宅基地用途及流转的限制,将农民合法的不动产财富限定在狭小空间,阻断了宅基地及房屋进入房地产交易市场的路径及市场化流转通道。没有法律限制,允许合法转让、正常交易,宅基地房屋能够实现正常的市场价格;限制流转,则双方系违法出租、转让,非集体成员占有使用宅基地房屋属非法利用,农民合法宅基地房屋的流转是无效的不受法律保护的行为;这使宅基地房屋价值无法正常体现,遭到贬值,转让价格低于正常价格,损害了集体以及农民个人利益。

  农村房屋限制流转的另一后果是,阻断了城市资金流向农村。农村村民在城镇买房、向城镇流动,农村资金、劳动力、资本等生产要素随之流入城市。城镇居民想到农村买房、安享田园生活,有的甚至想有所作为,却不能在乡村拥有合法住房,只得却步。城乡人口、资金、生产技术不能互动,无法相互结合,导致乡村公共设施落后、医疗卫生教育等公共资源稀缺,农村经济难以发展。无法改变家乡面貌的农民,趋利避害,为小孩上学读书、为寻医治病、为生活方便等,会更快弃乡进城,从而加速形成城乡差别。

  (四)禁止宅基地权利抵押难以发挥融资功能

  我国法律允许经营性国有建设用地单独抵押或与其上的建筑物、构筑物等地上定着物同时抵押。法律禁止村乡镇企业建设用地单独抵押,但不禁止村乡镇企业的厂房等建筑物抵押;规定:以乡镇村企业厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的建设用地一并抵押。法律完全禁止宅基地抵押:不得单独抵押,也不允许农村住房与占用范围内的宅基地与一并抵押。

  宅基地设定抵押,存在将集体所有的土地转出集体组织之外的风险,宅基地被实现抵押权后,保障居住的功能难以实现,抵押人失去权利居无定所,会形成不安定的社会因素。法律禁止宅基地抵押,按照房地一体原则,农村房屋也不能抵押。然而,一户合法拥有多宅、在城镇购有住房、不需要宅基地及房屋需要发展资金的农户,宅基地房屋抵押会产生什么不利后果?法律却没有区别对待。

  取得国有建设用地使用权即可抵押,集体建设用地须修建房屋后才可以抵押,农民宅基地修建有房屋也不能抵押。不同用地的经济效益差距甚大。集体与国有建设用地比较,经营集体建设用地一是占用自有资金数额更大,二是获得经营利润的期间推后。禁止抵押的宅基地,则丝毫不能发挥融资功能,自身市场价值贬低,本当取得的经济效益更是无从谈起。

  城乡土地二元制是城乡其他制度二元化的源头,是影响城乡平等发展最重要的制度安排,[12]导致城乡公共服务、经济、福利等不能同步发展。要缩小城乡差别、实现城乡一体化,就要实现城乡住宅用地一体化。然而,在宅基地流转抵押受限的法律框架下,城乡住宅用地一体化,路在何方?

  三、宅基地转化为建设用地的政策路径

  为消除城乡土地二元制产生的弊端,避免相对贫困地区、未纳入城镇规划、未实行征收农地地区的宅基地占而不用的浪费,党中央国务院提出要实行农村集体土地产权制度改革,并选择部分省市进行试点。

  2007年6月7,国家发改委批准成渝两地设立全国统筹城乡综合配套改革试验区;指示两市要从实际出发,大胆创新,推进各领域体制改革,在重点领域和关键环节率先突破,研究制定具体实施方案。

  (一)成都市宅基地转化为建设用地的试点

  四川省成都市政府根据党的十七届三中全会精神和贯彻落实发改委批复精神,2009年5月出台了《成都市统筹城乡综合配套改革试验总体方案》,明确提出,开展农村集体建设用地使用权流转试验,〔[13]促进城乡生产要素自由流动,发挥市场配置资源基础性作用,对农村土地改革试验做出总体布置。2009年11月,成都市政府各相关部门及农商行等金融机构,根据总体方案要求,结合成都地区集体土地产权实际情况,制定并颁行成都市集体土地抵押融资配套法规,其中,与农村宅基地流转、抵押相关的法规是《成都市农村房屋产权抵押融资管理办法(试行)》和《成都农商行农村产权融资担保管理办法(试行)》。

  成都市集体土地抵押融资配套法规规定,用于抵押融资的农村产权,有农村房屋、集体建设用地使用权等。农村房屋,仅指集体农民享有所有权的农村房屋,不包括房屋占用的宅基地。农村房屋抵押融资,房屋占用的宅基地不能同时抵押或转移,这不符合房地一体原则;但是,农村房屋与占用宅基地一并抵押或转移,又不符合禁止宅基地抵押、流转的法律规定。为了解决房地一体原则与法律冲突,《成都市农村房屋抵押融资管理办法(试行)》规定,只有合法取得集体建设用地使用权类型的《集体土地使用证》和《房屋所有权证》的农村房屋,才能抵押融资(第5条第1款第1项)。这即是说,农村房屋要将宅基地转化为集体建设用地才可用于抵押融资。

  成都市规定的宅基地转变为集体建设用地的程序为:由需要变更宅基地为集体建设用地的农民,向本集体组织提出集体建设用地使用权出让申请,承诺不再申请宅基地,按规定向本集体交纳出让价款,在国土部门办理集体建设用地使用权登记手续。[14]经法定程序将宅基地变更为集体建设用地、取得集体建设用地使用权类型的《集体土地使用证》后,该农村房屋即可与占地范围的集体建设用地同时抵押、流转。

  (二)重庆市宅基地转化的地票交易试点[15]

  在重庆市设立统筹城乡综合配套改革试验过程中,2009年,党中央国务院颁布《关于推进重庆市统筹城乡改革和发展的若干意见》,充分肯定了重庆市政府“设立重庆农村土地交易所,开展土地实物交易和指标交易试验,逐步建立城乡统一的建设用地市场,通过统一有形的土地市场、以公开规范的方式转让土地使用权”、“支持和指导重庆创新土地整理复垦开发模式”等一系列作法,要求重庆市政府“严格农村宅基地管理,保障农户宅基地用益物权”。[16]2010年底,重庆市政府在集体土地确权工作基本完成基础上,结合实际情况,出台了《关于加快推进农村金融服务改革创新的意见》。2011年,重庆市政府各相关部门、重庆农商行、重庆市高级人民法院,根据重庆市政府的农村金融服务改革创新意见的要求,相继出台了重庆农村“三权”流转、抵押的一系列法规。其中,与宅基地流转、抵押相关的法规有主要:《关于开展农村土地承包经营权居民房屋和林权抵押贷款及农户小额信用贷款工作的实施意见(试行)》、《重庆市农村居民房屋抵押登记实施细则》、《农村居民房屋抵押贷款管理办法》等等。

  重庆市政府按照统筹城乡科学发展要求,颁行了《重庆农村土地交易所管理暂行办法》,设立了农村土地交易所。农村土地交易包括实物交易和指标交易。指标交易是指建设用地挂钩指标交易,即特指包括农村宅基地在内的多种集体建设用地复垦为耕地后,可用于建设的用地指标的交易。建设用地挂钩指标是重庆市统筹城乡土地利用的创新事物。

  宅基地复垦为耕地、转化为建设用地、取得建设用地交易指标,重庆市规定的程序是: 农地复垦须有市国土部门编制、经市政府批准的城乡建设用地挂钩专项规划;农民家庭申请宅基地及附属设施用地复垦,必须提供必要的书面证明:集体土地使用证权属证,拥有其他稳定住所、稳定生活来源证明,所在集体同意复垦;宅基地权利人提出的土地复垦申请获区县国土主管部门批准;土地复垦后,复垦人再次向批准立项部门提出复垦土地质量验收申请;区县国土部门组织验收合格后,向市国土部门申请确认并核发城乡建设用地挂钩指标凭证。

  城乡建设用地挂钩指标交易在农村土地交易所内进行。持有土地指标凭证的一方,提出交易申请,交易所将审查合格的土地指标纳入信息库并及时向社会公布,实施交易。指标交易所得收益,原则上大部分归农户,小部分归农民集体,分配比例由农户与本集体协商确定。宅基地复垦须坚持规划控制、政府指导、农民自愿、统一管理、统一验收;宅基地复垦后,该农户不得再申请宅基地及附属设施用地。

  成渝两地政府有关宅基地及房屋抵押、流转等基本规定及改革试验措施,探索经验、扎扎实实进行的具体工作,为推动宅基地公开、规范地流转、抵押,提供了政策依据,树立了典范,取得了成效。

  四、宅基地转化为建设用地的法律意义

  成渝两市关于农村宅基地变更为建设用地后可以抵押融资、转让试点的措施,有如下重要法律意义:

  (一)协调了法律政策原则的冲突

  房屋抵押、流转,须遵行房地一体原则,即房屋抵押或流转时,房屋占用的土地范围要与房屋一并抵押、同时流转。我国现行法律明令禁止宅基地抵押、流转,则宅基地房屋因此也不得抵押与流转。我国法律禁止集体建设用地单独抵押,但不禁止集体建设用地与其厂房等建筑物同时抵押。[17]即是说,集体建设用地与其上的房屋等建筑物同时抵押,为法律所不禁止。农民宅基地转化为集体建设用地,我国法律也没有禁止。这就使成都市政府实施集体建设用地与农村房屋同时抵押措施、使重庆市政府实施宅基地复垦转化为建设用地指标后的流转措施,都不是违法之举。成渝两市关于宅基地转化为建设用地后,与农村房屋同时抵押、入市流转之举措,是成渝地方政府深刻理解法律与政策、将二者巧妙整合的经典之作!

  (二)兼顾了各方当事人的利益

  成渝两地有关农村房屋抵押融资、流转、上市的办法都规定,农村宅基地房屋要抵押、流转的,须将宅基地转化为建设用地,应同时具备的条件是,抵押人或流转人要承诺,转化为建设用地、“设定抵押的房屋在依法偿债后有适当的居住场所”或者申请宅基地复垦必须提供“拥有其他稳定住所”的证明,[18]并承诺不得再申请宅基地。这即表明,并非只要是宅基地房屋,就可以转化为集体建设用地房屋进而可以抵押、流转。能够转化为集体建设用地的房屋,不是抵押人流转人惟一住房,而是多于一套以上的住房。

  权利人多余的建设用地农村房屋上市流转、抵押融资,既符合我国基本法的规定,符合我国房地一体原则,又盘活了无法占有使用的、多余的宅基地,获得收益。当权利人只有一套宅基地房屋时,该套房屋不能转化为集体建设用地房屋,从而不能抵押。这样的措施,真正体现了宅基地房屋的居住保障功能,又使宅基地得以合理合法利用。申请宅基地转化为建设用地的集体农民,需要向农民集体交纳出让金,有利于增加集体收入、发展集体经济;经复垦转化的耕地,归农民集体所有,有利于集体耕地数量的增加,为农村集约化用地提供了闲置的土地,避免了集体土地浪费,贯彻了我国耕地保护基本国策。

  集体农民另有住房后,用于抵押的农村房屋,债务人因各种原因不能偿还贷款时,发放贷款的金融机构实现抵押权,不会影响抵押人的基本居住条件,从而能够顺利地实现其合法债权。

  可见,允许集体农民有多余的“适当的居住场所”后将现有的宅基地房屋用于抵押、流转,能够实现宅基地房屋的保障功能,又能够盘活农村闲置宅基地及其房屋,维护合法的“一户多宅”农民家庭的利益;增加了集体收入和耕地数量,有利于农村土地的合理利用;又能保证债权人利益的顺利实现。

  (三)理顺了村民、集体、政府的关系

  基于对弱势地位农民群体特别保护、具有身份性和保障功能的宅基地,对维护只有一宅的农民居住权是极其必要的。但是,当集体农民因继承、抵债、本集体内部转让等多种原因合法地形成一户多宅,外出务工在城镇另有住房、收入稳定、已经不再回乡村务农的人,宅基地对这些农民就没有保障功能。只要我国还保留宪法规定的全民所有和劳动群众集体所有两种公有制,在没有规划、没有实行征收集体土地的地区,集体农民依法享有的宅基地,就不能因超过一宅而被强制收归集体或收归国有。只要新出生的人具有农民身份,不管其是否生活在农村、是否为农村发展作贡献、是否真正需要宅基地的保障,依现行法律就不能剥夺其分配宅基地的权利,其享有的宅基地使用权依法还应当受到保护。否则,会产生同一地区农民享有的宅基地使用权没有同等受法律保护的不公平现象,会激化矛盾,进而影响安定团结。

  十八届三中全会《决定》提出,“在符合规划和用途管制前提下,允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股,实行与国有土地同等入市、同权同价”。这是非常经典的城乡土地一体化的政策依据,明确了经营性集体建设用地与国有土地一样有同等入市交易的权利。但是,入市交易的集体土地,只有经营性集体建设用地,不包括公益性建设用地以及其他集体土地,也不包括农民的宅基地。

  成都地区将宅基地有条件地转化为建设用地、重庆市将宅基地复垦为耕地转化为建设用地指标的做法,与《土地管理法》将宅基地作为建设用地一部分的规定相吻合。由宅基地转化的建设用地,一般不用于农村的公共事业,是可以在不同主体之间流转的经营性集体建设用地,这就可以适用城乡土地一体化政策,可以享有国有建设用地相同的权利,即可以流转、抵押等等。农民宅基地转化为建设用地后可以上市,与国有建设用地同地同权同价,符合农村大量闲置宅基地需要流转、转化的实际情况。将多余的不再居住的宅基地转化为建设用地,再规范入市的做法,以市场调节方式替代强制征收和收归集体,尊重了农民意愿,贯彻了自愿原则,实现了土地回归集体、消除土地巨大浪费现象,又不激化矛盾,有利于协调村民与政府的关系,有利于农村经济的和谐发展。

  (四)符合从身份到契约的发展趋势

  国有建设用地与农民宅基地最大差别在于,使用权人获得建设用地是通过出让或转让合同有偿取得且有期限限制,无身份限制;宅基地则是基于集体农民身份无偿取得且无期限使用。在“农民”是一种职业而非一种身份时,当农村村民进入城市,同样购房居住,与市民身份差距缩小乃至身份等同没有差距之时,同样用于建房供个人居住的宅基地,与城市住宅建设用地有何实质区别?二者除地理位置不同外,法律有何必要一定要将其区分为不同的土地权利?国家赋予的身份特权妨碍农民行使权利、造成巨量土地资源浪费,将这种权利交给市场调节,有何不当?

  成渝两地宅基地转化为建设用地的探索,就是去身份化的农地改革试验。与成都地区的做法相比较,重庆市宅基地转化,其步子更为超前,宅基地复垦成耕地,达耕地标准的平方面积,直接转化为可以交易的建设用地指标。建设用地指标可以抵押,可以上市交易;在交易中获得城乡建设用地指标的人,不受农民集体身份限制,土地使用权行使不限于该集体所在区域,在重庆市规划区内均可使用。这就使去掉农民身份的宅基地一经转化就彻底地市场化,不能再转回到农民宅基地;在交易中获得的集体建设用地指标,同样可以在土地交易所再自由流转。

  从身份到契约的转化是特权向公平转化的过程,只能单向不能双向。人类权利的平等演化不应该从契约到身份。只有不公平的强权才会强制以特殊身份获取权利、强制设定非当事人自愿的差异的身份权利。市场经济条件下,身份权利根据当事人自由意志,经协商一致,通过契约转化为以合同规范的平等权利,这是社会的进步,符合世界法治发展趋势。当具有身份性的宅基地按照权利人意志、转化为不受身份限制的权利后,宅基地转化为建设用地是顺其自然之事。成渝两地集体农民,在当地政府政策引导下,自愿申请将宅基地转化为建设用地,尽管实践中还存在这样那样的问题,但是,由身份向契约转化,符合集体农民的意愿,符合我国城乡一体、统筹发展趋势;有利于扩大城乡土地权利一体化客体范围,是我国农村土地改革发展的方向,也是我国土地法制的进步。

  

  

 

  * 基金项目:国家社科基金项目“农村土地‘三权’抵押融资窘境及改革措施研究”(13BFX107)

  ** 西南政法大学经济法学院讲师,法学博士。

  [1]十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》之六、健全城乡发展一体化体制机制。

  [2]参见《物权法》第三编 用益物权、《不动产登记暂行条例》第5条第5项、第6项。

  [3]唐烈英:“夹缝中的兴盛:论农地‘三权’抵押的法禁令行”,《社会科学》,2016年第1期。

  [4]王卫国:《中国土地权利研究》,中国政法大学出版社,1997年版,第184页。

  [5]王利明:《物权法研究》(下卷),中国人民大学出版社,2007年,第 188-189页。

  [6]参见《物权法》第143条,《规范国有土地租赁若干意见》,《房屋登记办法》第32条、第42条,《城市房地产管理法》第32条、第37条、第48条。

  [7]《物权法》第183条、《担保法》第36条第3款、《土地管理法》第63条。

  [8]中共中央、国务院《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》。2014年中央1号文件第18-19条。

  [9]一般认为,城市土地由《城市房地产管理法》、农村集体土地由《土地管理法》分别进行规制。

  [10]参见《四川省〈中华人民共和国土地管理法〉实施办法》第52条;《重庆市土地管理规定》第32条第1款。

  [11]中共中央国务院《关于加快发展现代农业进一步增强农村发展活力的若干意见》,2013年中央1号文件

  [12]刘守英: “中国城乡二元土地制度的特征、问题与改革”,《国际经济评论》,2014年第3期。

  [13]“开展农村集体建设用地使用权流转试验”的基本内容有:在确权基础上,在符合城乡规划前提下,允许依法取得的集体经营性建设用地使用权以出让、转让、出租、作价入股、联营、抵押等形式流转。参见:《四川省成都市统筹城乡综合配套改革试验总体方案》之二。

  [14]参见《成都市农村房屋抵押融资管理办法(试行)》第5条第1款第3项,《成都农商银行农村产权融资担保管理办法(试行)》第132款。

  [15]该部分内容参见《重庆农村土地交易所管理暂行办法》1-4条,18-20条,第24条。

  [16]中共中央、国务院:《关于推进重庆市统筹城乡改革和发展的若干意见》第32-33条

  [17]参见《担保法》第36条第3款、第37条第2项,《物权法》第183条、第184条第2项。

  [18]参见《成都市农村房屋抵押融资管理办法(试行)》第5条第1款第2项,《重庆农村土地交易所管理暂行办法》第21条第2项。