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《经济法论坛》(CSSCI来源集刊)

(第17卷)穆维博:精准扶贫背景下就业援助对象认定法律制度的完善

发表于: 2018-06-06

 

 

精准扶贫背景下就业援助对象认定法律制度的完善

  穆维博*

  

  就业援助对象的界定是就业援助的第一步,我国现有的法律法规对就业援助的对象已经做出来初步的规定,但是仍然存在一些诸如城乡分立、范围过窄,界定标准不清,地方政府落实不到位,界定标准不科学、立法技术性不足等问题。针对上述问题,文章经过对我国立法现状的梳理分析,为如何完善我国就业援助对象认定法律制度提出了一些建议。

  20143月,习近平参加两会代表团审议时强调,要实施精准扶贫,瞄准扶贫对象,进行重点施策。精准扶贫讲求分类施助,针对不同的贫困群体采取不同的扶贫策略。就业援助制度可被视为一种对就业困难人员实施精准扶贫的重要制度。然而,推行和落实就业援助制度的前提就需首先明确就业援助制度瞄准哪些群体,这样才能保证就业援助制度在精准扶贫方面发挥切实有效的作用。就业援助对象的认定问题便成为一个亟待解决的问题。就业援助对象的认定涉及到就业援助对象认定标准、认定范围、认定程序等问题,这其中既有法律问题,也有技术问题。本文将对现有的就业援助对象认定的已有法律制度进行分析,从中发现问题所在,并针对此些问题提出一些完善的建议。

  就业援助制度是一种兼具就业促进和社会救助双重属性的社会保障制度。这种属性已经得到现有法律制度的认可和确定,自2007年《就业促进法》颁布以来,就业援助被当做就业促进制度的专项制度首次被以法律形式确定下来。2014年颁布的《社会救助暂行办法》进一步明确了就业援助,突出了其社会救助功能。受《就业促进法》较早于《社会救助暂行办法》的影响,就业援助给人的印象往往是一种就业促进手段,然而,就业援助不仅仅具有就业促进属性,其还具有一社会救助属性也较为明显。现代的社会救助制度已经不再局限于保障人的基本生活,即不仅仅限于保证人的动物性需求,而已逐渐发展为进一步保障人有尊严的生活于社会之中。如德国于1961年制定《联邦社会救助法》,其明确了社会救助旨在“确保受救助者符合人类尊严的生活。”如何保障贫困者“有尊严的生活”?由于就业援助作为一种社会救助制度,它是一种发展型、积极的救助制度,可以使受助者通过实现就业而根本脱离贫困的状态,而且能够帮助他们有自信、有尊严的生活于现实之中。然而,关于就业援助的研究还不够深入,现有研究成果力立法较为薄弱。针对此种现状,本文拟以就业援助对象的法律认定为题,对就业援助制度中的这一核心问题进行论述,分析我国现有制度的问题,以期为我国就业援助制度的完善提供一些理论支持。

  就业援助,是指国家和社会为因身体原因、年龄因素、技能原因、家庭因素难以就业,但又具有劳动能力和就业意愿的就业困难群体,通过采取贷款贴息、社会保险补贴、岗位补贴、培训补贴、费用减免、公益性岗位安置等办法,帮助其尽快就业和脱困的法律制度。这一制度在我国现有的《就业促进法》、《社会救助暂行办法》、《就业与就业管理规定》、《社会救助法》(征求意见稿)中得到了规定,它属于我国社会救助制度和就业促进制度中的重要组成部分。

      就业援助对象是指就业援助的受体,是就业援助的接受者或受助者,其多为就业困难人员等弱势群体。正如有的学者认识到就业权的具有政治、经济二属性,“一方面,就业权具有政治属性。就业作为一种权利是建立在生产资料公有制基础之上的,劳动者享有生产资料‘主人翁’资格,有权要求国家和社会依法为其安排工作;另一方面,就业权还具有经济属性。在劳动还是人们谋生的基本手段的历史条件下,就业权承载了保障人的生存权的基本功能,而生存权被认为是指作为一个人, 应当像社会所有的人那样, 享有尊严而文明的生存的权利。具体来讲生存权应当包括最初以生命权为出发点的, 包括生命权、健康权、物质享受权、追求幸福权、文明生活权和尊严权等在内的全部内容。具有极其重要的经济属性。”帮助就业援助对象实现就业权,他们具有获得就业援助的权利,这种权利被有的学者称为“完全的工作获得权”,“凡有劳动愿望和能力者,就必定给予劳动机会之意。”要有效实施就业援助,其中存在的最基本的问题就是确定哪些人群应当是就业援助的对象,即合理、科学、全面、依法界定的就业困难群体有哪些?哪些困难人员符合就业援助的条件可以得到援助。就业援助对象的科学合理、依法全面界定显然是就业援助实施的基本前提,就业援助对象的合理界定关系到就业援助制度的实施效果和可预期目标的实现。所以,就业援助对象的确定问题成为一个在就业援助制度制定和实施过程中必然先要予以澄清的基本问题。2008年,《就业促进法》实施以后,各级政府纷纷出台有关就业援助的实施办法和地方的法规,然而通过分析这些规定,其中关于就业援助对象的确定上存在标准不一、简单重复、城乡分割、范围过窄及标准不一等法律问题,这与我国近期以来,提出的社会治理能力创新的理念不相符合,这一理念的“目的是使制度更加具有合目的性、合正义性、合规律性;”[1]〕经过查阅相关资料发现,我国关于就业援助法律问题的研究,特别是关于就业援助的基本理论研究欠缺,这有可能是制约我国就业援助制度创新和科学化运作的重要原因。

      一、就业援助对象确定所依法律现状之分析

      (一)全国性法律规定

  1.《就业促进法》的界定

  2008年已实施的《就业促进法》,其第52条到57条对就业援助进行了规定,其中第52条是确定就业援助对象的规定。它在第一款规定了就业援助应当采取税费减免、贷款贴息、社会保险补贴、岗位补贴等办法,通过公益性岗位安置等援助措施;就业援助的对象应当是就业困难人员,接着在第二款确定了就业援助的对象是就业困难人员,并指出因为身体状况、技能水平、家庭因素、失去土地等因素和连续失业一年以上等因素造成的就业困难者为就业困难人员。针对地方如何督促地方政府落实就业援助时,该条法律规定将确定就业困难人员的具体范围的权利授予省级人民政府根据本地情况而确定。

  2.《社会救助暂行办法》的界定

  2014年颁布实施的国务院《社会救助暂行办法》也对就业援助做出了规定,有关就业援助对象的确定上,该法规是通过其42条和43条来规定的,其中第42条规定:“国家对最低生活保障家庭中有劳动能力并处于失业状态的成员,通过贷款贴息、社会保险补贴、岗位补贴、培训补贴、费用减免、公益性岗位安置等办法,给予就业救助。”第43条规定:“最低生活保障家庭有劳动能力的成员均处于失业状态的,县级以上地方人民政府应当采取有针对性的措施,确保该家庭至少有一人就业。”

  3.《就业服务与就业管理规定》的界定

  2008年实施的《就业服务与就业管理规定》,该规定为劳动和社会保障部部门规章,在其第40条对就业援助的对象进行了规定,该条第二款和第三款规定:“本规定所称就业援助对象包括就业困难人员和零就业家庭。就业困难对象是指因身体状况、技能水平、家庭因素、失去土地等原因难以实现就业,以及连续失业一定时间仍未能实现就业的人员。零就业家庭是指法定劳动年龄内的家庭人员均处于失业状况的城市居民家庭。对援助对象的认定办法,由省级劳动保障行政部门依据当地人民政府规定的就业援助对象范围制定。”

      ()地方性法律现状

  有关就业援助的地方性立法数量较大,层次较多。根据《就业促进法》和《就业服务于管理规定》的规定,立法授权于省级部门可以根据本地实际情况依法确定就业援助的具体范围。所以本文将地方性立法分析的重点集中在省一级的立法上。有关就业援助对象界定的地方性立法主要表现为部分省颁行的就业援助实施办法和就业促进实施办法。采取前一种形式(即专门立法)的主要规定有《陕西省就业援助办法》、《吉林省就业困难人员就业援助试行办法》、《湖南省就业困难人员就业援助实施办法》、《黑龙江省城镇就业困难人员就业援助实施办法》、《北京市就业援助规定》、《天津市困难群体就业援助的实施政策》;采取后一种立法模式(镶嵌式立法)的规定主要是《河南省就业促进条例》、《河北省就业促进条例》。

  由于各省的规章和规定较多,本文在此不一一分析其主要内容和存在问题,下面将主要从立法模式、具体范围、立法特色对这些地方性法规进行梳理。

      1.立法模式方面

  当前有关就业援助对象界定的立法模式主要有两种:一种是“概括+列举”式,如陕西省、吉林省、湖南省、贵州省的规定,它们都是通过“两步走”来实现对就业援助对象的确定的,第一步都是先确定就业援助对象是就业困难人员,然后对就业困难人员进行列举,这种立法模式有助于克服概括式立法的模糊性,又能显得援助对象比较全面和具体,具有较强的可执行性。另一种是列举式立法,这种模式以天津市、黑龙江省的就业援助立法为代表,它们的特点是没有对就业困难人员做概括性规定,而是直接对就业援助对象进行列举,这种立法的优点在于确定性较强,可以有效防止下级政府在就业援助实施中的权力滥用,但是,其缺陷也是较为明显的,这种单一的列举式立法虽然较为具体可更强操作性,但是其规定难以因缺乏灵活性而难以全面涵盖所有的应受到救助的就业困难人员。

      2.具体范围确定方面

  各地根据全国性相关法律的指导性规定一般都认为就业援助的具体对象主要是零就业家庭和就业困难人员,具体包括:“40、50”人员,零就业家庭失业者,城镇低保失业者,残疾人就业困难者,失地农民,失业一年以上的人群,单亲家庭失业者等具有劳动能力和就业意愿的就业困难人员。

      3.立法特色

  各级政府在确定就业援助对象时,它们有一些比较合理的规定,这些规定对于完善就业援助对象确定所依据的法律有借鉴和示范作用。这些特点将根据各省的规定进行分析:

  首先,《陕西省就业援助办法》和《吉林省就业困难人员就业援助试行办法》都在确定就业援助对象的标准中规定了积极性标准和禁止性标准,如陕西省的做法是首先规定就业困难人员的积极标准,即只要是属于所列举的就业困难人员,就应当成为就业援助的对象,而紧接着规定了一些禁止性标准,其第4条规定:“具有下列情形之一的,不属于就业困难人员:(一)无就业愿望的人员;(二)无就业能力的人员;(三)已从事有劳动报酬(月劳动报酬达到当地最低工资标准)的工作或已有经营收入(包括房屋出租、门面出租、入股经营等)的人员。”这是一种积极性标准与禁止性标准相结合的立法方式,具有一定的优越性,操作性更强。

  其次,《北京市就业援助规定》和《天津市困难群体就业援助的实施政策》中规定了新型的就业援助对象,在北京市的规定中,在第2条界定就业援助的对象时,明确规定到:“本市绿化隔离、矿山关闭、资源枯竭或者受保护性限制等地区的农村劳动力,进行转移就业登记后,纳入本市就业困难人员范围。”这一规定充分考虑了因资源枯竭、区域发展而造成的区域性就业困难群体。这类困难群体一般集中程度比较高,对他们进行就业援助很有必要。又如天津市的在确定就业援助对象时,出现了“失去双亲的人员:指失去父母、25周岁以下,未婚的新成长的劳动力。”这类就业困难者就业困难的原因主要在于家庭变故,自己又不具有就业能力所造成的。这类人群一方面是潜在的劳动力,另一方面,如果国家缺乏对其救助,有可能致使该类困难群体更加困难,成为长期失业人员和生活困难者,并且这类人员的脱贫能力较强,救助时间较短,这也为国家对其进行救助造就了可能性。所以对这类新型对象的援助是具有必须性和可能性。

     二、我国就业援助对象法律界定存在的制度缺陷

      我国社会救助法律制度尚未出台,作为专项救助的就业援助在我国没有专门性立法,我国就业援助法律体系主要是由上文所述的全国性立法和地方性立法组成,经过对现有立法的分析,当前我国现有立法在界定就业援助对象时,虽然已经初步形成一个多层次法律法规构成的法律体系,但是对其进行和梳理,仍然存在下列几个问题:

(一)认定标准存在的问题

  1.主观标准不明晰

  由于就业以自愿为前提,且就业援助的顺利进行需要就业援助对象的积极配合,所以将就业意愿作为就业援助对象认定的条件确有其必要性。但是由于“就业意愿”属于主观性很强、过于抽象的概念。将它作为就业援助对象认定的标准之一,使得在制度运作中较难把握。何为“有就业意愿”,何为“积极”。这都属于较难理解、难以具体化的语词,从而给实践中的就业援助对象认定时就造成标准不明的问题。如何判断就业贫困人员属于“积极的”、“有就业意愿”,如何为这些主观标准设定客观的表现形式,已经成为认定就业援助对象的首要难题。

  2.客观标准不全面

  客观标准设定不够全面,这主要表现为:第一,社会性标准没有被考虑,社会因素并没有被纳入确定标准之内,而社会因素对于就业的影响很大,如刑满释放人员、因违法而失业的人员,这类群体因为曾经违法,而受到社会的歧视和制度的排斥,他们就业困难的原因并不属于上述几个标准所能涵盖的,若依然运用上述几个标准去确定就业援助对象,第二,区域性标准未被考虑,如因资源枯竭性地区因为资源枯竭和生态恶化而造成的就业困难,是否可以成为就业援助所应考虑的因素,这一般会表现为一种区域内群体性失业,将这部分人群依现有标准排除在就业援助之外,有可能造成区域性贫困,和区域性社会矛盾。这并不符合就业援助制度所设计的目的性和正义性。其与现代化社会治理方式也是不一致的。

二)援助对象范围存在问题

  1.范围的封闭性

  现有就业援助制度所确定的就业援助对象的范围较为封闭,其在对象范围时,大多采取一种开放式列举。明确了就业困难的原因获得就业援助的客观标准。这种规定有利于较为方便的确定就业援助对象的范围,但是其缺陷在于制度构建层面造成了一种援助对象范围的封闭性,从而限制了就业援助对象范围的扩展。

  就业援助是随着经济社会的发展转变而产生的社会保障制度。其援助的对象范围应当随着社会的发展而变化。由于社会不断发展变化,有的本应是就业援助的范围,由于条件好转,现在不符合就业援助的条件了,有的因为以前状况不错,但是由于社会转型和某些事件而成为就业困难群体,例如失地农民就业困难是在近些年才凸显的问题。在已有文献和法律规定中,虽然都提及了相关的援助对象,但是笔者觉得尚不够全面和到位,唯物辩证理论告诉我们,任何事物都是在不断变化发展之中的,就业援助对象的也是如此,随着社会的不断发展,就业援助对象也会有所变化,有的对象会逐步因为情况改善而推出就业援助的范围,例如下岗职工,经过几十年的就业政策扶持,社会保障制度的完善,社会下岗职工的问题基本已经得到解决,所以下岗职工可以不成为就业援助的范围,有的社会群体会因为出现想就业而难以就业的情况,这类群体由于以往和现有政策没有规定,而难以获得就业援助,例如刑满释放人员的就业援助,这类人员在已有的法律法规和相关文献中并没有提及和予以规定。就业援助对象的封闭性不利于使该制度适时地适应社会的变化发展,从而将新出现的就业困难人员及时纳入援助体系之中。

  2.对象的重复性

  现有就业援助对象之中,存在着一些可能导致对象重复的因素,例如规定的“4050失业人员”,这类人员纳入就业援助无可厚非,但是其他受助对象(例如失地农民、残疾人中)也存在“4050”现象。由于就业援助是一项在坚持“分类施保”的理念之下产生的社会救助制度,其对于不同的对象采取不同的就业援助措施,对于同一类型的援助对象,却符合两种以上标准,将其归入何种对象范围,影响着对其采取何种就业援助措施,进而影响就业援助的实施效果。

(三)认定程序存在问题

  1.认定争议处理机制的缺乏

  现有的就业援助的法律法规中,特别在就业援助对象确定环节,缺乏争议处理制度。就业援助是一种社会救助手段,属于一种利益。是否被确定为受助对象直接关系到其可否享受就业援助待遇,在认定过程中肯定存在一些争端,而争议解决机制的设置可以有效的在事后对就业援助对象认定过程中的异议进行审查。

  2.认定程序的制度缺陷

  就业援助认定程序其实质是就业援助资格申请。审查、变更、退出程序。主要是指确定哪些人是就业援助的对象的程序,其是就业援助工作进行的前提和必备程序。该种程序能够保障就业援助对象选择的公平性和就业援助的针对性,能够将就业援助给予迫切需要就业的就业困难人员。

  现有的制度所规定的就业援助实施过程,其内容实为就业援助的实施程序。但是当前的申领程序仍然存在以下问题:一是就业援助较高申请成本阻碍了就业困难人员主动申请就业援助。就业援助申请的材料较多,其中涉及到的各种材料,特别是各类专项证明资料,会严重降低就业援助的效率;二是申请人员的主观就业意愿较难通过书面申请来得到审查。常规的申请形式主要是书面申请,这种申请和审查形式不但有利于经办机构正确、及时的受理、审查、决定和归档,而且有利于申请人全面、准确、详尽的表达申请,阐述相关事项和理由,成为主要的申请形式理所应当,但是就业援助条件中的要求申请主体需有就业意愿的主观情况审查,较难通过书面审查来实现,所以,有必要引入口头申请或笔录制度,从而通过口头申请的形式较为便捷和准确的确定就业援助申请者是否符合就业援助条件。三是有些重要制度未能引进,这些制度主要包括,公开制度,听取当事人陈述和申辩制度,向当事人说明理由制度;援助时限制度和回避制度。

(四)就业援助转授权致使就业援助在地方落实不充分

  《就业促进法》将确定就业援助具体范围的权利授于省级政府,然而,在执行该规定过程中,各省并没有认真执行该规定,经过统计,全国目前也只有五个省级政府通过就业援助法规确定了就业援助的具体对象,这使得就业促进法所授权力虚置,没能快速有效的使地方政府实施就业援助对象的认定和援助工作。

  实践中的就业援助对象的界定最终由谁来确定的呢?经过查阅发现,在地方各级政府出台的就业援助规定中,除省级政府外,县市级政府的办法占据多数,这显示出大多数省级政府没有依法履行界定就业援助对象的职责,这种情况会使就业援助对象界定在合理性、科学性、全面性等方面因为立法层级过低而出现问题。而这种转授立法权的合法性问题也值得探讨。

(五)存在立法技术问题

  1.用词不统一

  在地方性立法之中,立法技术存在一些瑕疵,如对“40、50”人员的规定不规范,有的规范称为“40、50人员”,有的规定则称为“大龄失业者”,还有的称之为是“距法定退休年龄十年以内的登记失业人员”。

  2.分开立法的逻辑障碍

  就业困难人员的规定与零就业家庭的规定分列,是我国就业援助立法存在的一个较为普遍的问题,特别是在确定就业援助对象的概括性规定之中,如《就业服务与就业管理规定》中将就业援助对象确定为就业困难人员和零就业家庭,这种立法模式也在贵州省的规定中出现,它明确将就业援助对象的范围列举为两类,一类是就业困难人员,一类是零就业家庭成员,这种存在两种问题,一是科学性问题,就业困难人员与零就业家庭成员是不是有种属关系,这种立法使人感觉零就业家庭成员具有很强的特殊性,其不属于一般的就业困难人员,这可能导致一些零就业家庭成员难以享受一般就业困难人员所享有的就业援助待遇。但是现实是零就业家庭成员是就业困难人群之一,因为“零就业家庭从家庭构成来看,以残疾家庭、有病家庭、失业家庭、单亲家庭居多”[2]二是存在违背上位法的规定问题,就业援助办法大多是根据《就业促进法》的规定而制定的,在《就业促进法》中,并没有出现分开立法的情况,它只是概括性对于就业困难人员进行规定,很明显,它将零就业家庭失业人员归入因家庭因素而难以就业的就业困难人员,它是就业困难人员的一种特殊表现形式。所以地方的这种分开规定现象不但具有合理性问题,还存合法性问题。

  三、我国就业援助对象法律界定制度的完善

(一)完善就业援助对象认定标准

  就业困难群体是否能获得就业援助,很大程度上取决于他们是否符合就业援助的标准,所以就业援助标准的合理确定成为认定就业援助对象的前提。那么确定就业援助对象的标准究竟应该有哪些?本文认为,确定就业援助的标准应当以现有法律规定为基础,坚持主客观标准相结合的办法构建就业援助的对象的确定标准。

  1.增加主观标准的可判断性  依据我国现有的法律法规规定,就业援助的标准应当包括身体标准、技能标准、经济性标准和家庭标准;其次,坚持主观标准与客观标准相结合的原则,依据我国法律规定,就业援助认定标准一般是可以通过某种法定形式进行,比较客观,但是只有客观标准不行,还应当考虑受助对象的主观方面标准,有学者研究发现,雇主寻求的是那些及其迫切需要想去工作的人,并且他们关注受雇者的工作习惯和工作态度。[3]如若援助对象没有就业意愿,其不应当成为就业援助的对象。所以,主观方面的标准主要是就业援助对象是否有就业的意愿,这一标准主观性较强,在实践中较难把握,如何通过客观表现来判断其是否符合主观标准成为一个难题。所以,本文建议将认定的主观标准尽量设定客观化的评判指标。这些指标主要有下列几项:

  1)是否积极申请就业援助;

  2)是否积极参加就业援助的各项活动;

  3)是否配合就业援助的资格审查;

  这些项目都可以反映受助者的主观心理表现,是就业援助申请过程中应当重点审查的方面。

  2.完善客观标准

  在客观标准方面,已有法律规定的标准过于狭窄,有必要对其进行拓展,在此本文建议,国家在以后立法中可以考虑将社会性标准和区域性标准规定进去。社会性标准,是指因为政治法律因素而造成的难以就业的情形。诸如刑满释放人员;因违法受到行政处罚的人员,这类人员一般都具有较强的就业愿望,但是因为有违法前科而遭受社会歧视,心理压力过大,加上工作技能欠缺,而成为就业困难人员,对于这类群体有必要进行就业援助。增加社会性确定标准,是将他们纳入就业援助对象的必要条件。在区域性标准方面,一般是指因城市扩张,资源枯竭、生态恶化等因素而导致的整个区域的群体处于就业困难状态。在此,我们可以借鉴北京市将区域发展标准作为标准之一的做法,[4]这有助于从整体的视角援助某个地区的就业困难人员。

  经过上述分析,本文认为,就业援助的标准应当坚持主观标准与客观标准相结合的办法,具体来讲,主观标准主要包括就业援助对象的积极的就业意愿;客观标准方面,主要包括身体标准、技能标准、经济性标准、家庭标准、社会性标准和区域性标准。

(二)完善就业援助对象范围

  1.克服封闭性问题

  克服就业援助对象的封闭性问题,其解决的方法主要在于应当选择科学的就业援助对象认定的立法模式。在就业援助对象确定所依的法律立法模式上,现有规定中有的是概括式立法(如《就业促进法》),有的是列举式立法(如《社会救助暂行办法》《就业服务与就业管理规定》),也有的表现为“概括+列举式”(如陕西、湖南、贵州的地方性规定)。这三种立法例各有优劣,概括式立法的优点在于其能够较为全面的总结和概括就业援助对象的特点和范围,但是其缺点在于不够具体,执行力比较弱,而列举式的优点在于对象认定的具体明确,但是其灵活性较差,且易出现对象确定不全面的现象。相对而言,“概括+列举式”的立法模式可以结合前两种立法模式的优点,又能弥补二者的不足,具有一定的科学合理性。本文认为在规定就业援助对象的立法应当采用“概括+列举式”的立法例,即先通过概括性规定就业援助的对象都有哪些,具有何种特点,再进行对象列举。从而有助于形成较为全面的就业援助对象范围。

  2.就业援助对象范围合理化

  在就业援助对象范围的完善方面,近期有的学者已经开始关注新生的就业困难群体,其中,就业困难的大学生、就业困难的农民工成为一些学者关注的群体。现行立法中,对就业困难大学生是否为就业援助对象,存在不同的规定,查阅现有地方性立法,也只有陕西省与贵州省的规定明确将就业困难大学生列为就业援助对象。有学者认为“大学生就业是全社会普遍关心的问题,直接关系到国民经济的发展乃至社会的稳定。促进大学生就业是政府的责任,政府应当建立大学生就业援助制度[5]“在社会转型期,新失业群体规模的加速扩大给我国社会的成功转型带来严重障碍。”[6]而“新失业群体”主要指的是就业困难的大学毕业生。本文同意这一观点,认为有将就业困难大学生纳为就业援助对象的必要性。关于农民工是否可以被确定为就业援助对象存在争议,有学者认为社会救助的这种城乡分立剥夺了农村居民及城市中务工人员和农民工获得平等发展的机会,阻碍了他们克服暂时困难,自食其力,获得良好发展的机会。[7]但是随着我国城市化水平的提高,外出务工的农民数量庞大,且大多长期生活在城市,而仅仅将就业援助对象限定为“城市居民”具有一定的局限性,未能走出二元化的思路,与我国要建立的城乡均等的公共服务体系不相一致。所以,本文建议将农民工在合适的情况下有条件的纳入就业援助的对象中去,而不是一味的排除他们享有就业援助的服务。

  就业援助对象的确定是就业援助制度中一个重要问题,其关涉到就业援助面向哪些群体进行,事关就业援助制度的实施效果,谈及就业援助对象的范围,有的学者可能认为,现有的法律和理论研究已经较为完备,但是,事实并非如此,由于社会不断发展变化,有的本应是就业援助的范围,由于条件好转,现在不符合就业援助的条件了,有的因为以前状况不错,但是由于社会转型和某些事件而成为就业困难群体,这些人员就应该及时被纳入到就业援助的对象范围之内。在已有文献和法律规定中,虽然都提及了相关的援助对象,但是笔者觉得尚不够全面和到位,唯物辩证理论告诉我们,任何事物都是在不断变化发展之中的,就业援助对象也是如此,随着社会的不断发展,就业援助对象也会有所变化,有的对象会逐步因为情况改善而退出就业援助的范围,例如下岗职工,经过几十年的就业政策扶持,社会保障制度的完善,社会下岗职工的问题基本已经得到解决,所以下岗职工可以不成为就业援助的范围,有的社会群体会因为出现想就业而难以就业的情况,这类群体由于以往和现有政策没有规定,而难以获得就业援助,例如刑满释放人员,这类人员在已有的法律法规和相关文献中并没有提及和予以规定。所以本文认为,应当有必要在理论上对就业援助出现的新对象进行深入探讨,这类人员有的是因为有过违法的前科,有的是因为缺乏就业经验,有的是因为属于社保边缘群体,还有的是因为社会转型和生态恶化。总之,现有的就业援助对象范围不够全面,所以我们还应当给予下列人员以就业援助,将他们纳入就业援助的范围,促进他们尽快实现就业。这些人员应当包括:退役军人、“刑满释放的人员”[8]、“弱势”大学生[9]、进城务工人员[10]、“亚低保群体”[11]和生态难民。

(三)就业援助对象认定程序的完善

  1.设定对象认定中的救济程序

  设置权利救济制度,有助于宪法规定的具体化与落实。宪法所规定的“物质帮助权”具有纲领性较强、权利规定较为模糊的特点。有必要通过救济制度来弥补这一原则性太强的问题。作为生存权的保障,最早得到德国1919年《魏玛宪法》规定[12]。随后各国宪法都对生存权进行了规定,“但是,据安许茨等学者的一般见解,这类规定大多被认为是‘纲领性规定’。也就是说,所谓‘保障像人那样的生存’的规定,只不过是明示了国家和州的政策性努力方向而已,它并没有将该权利具体化并赋予国民可以直接依此规定向国家和州进行请求。”[13]我国《宪法》也对公民享有的“物质帮助权”进行了规定,我国《宪法》在其第四十五条[14]规定了我国公民拥有获得国家物质帮助的权利,其中涉及了对丧失劳动能力的公民的帮助,这是我国就业援助权的宪法性依据。然而宪法性的规定较为模糊和原则,由该条规定可见,作为人权的获得就业援助权,事实上蒙上了层层“面纱”,其是从宪法文本中推演出来的,对于这种没能具体法定化的权利,从为了更好的保障目的出发,有必要对其设置一定的救济制度。

  设置权利救济制度,有助于制约政府权利,防止政府不作为和滥用权力。在近代社会,对于作为对权利和自由寻求“理性”根据的启蒙思想家而言,在回答“权利为什么会受到侵犯”这个问题时,部分启蒙思想家将眼光对准了“权利滥用”这一基点。在他们看来,权利和自由被侵犯的最大危险不是来自公民个人的不法行为,而是来自滥用政府权力的现象突出。孟德斯鸠曾说过,一切有权力的人,都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。[15]有人认为,“法律必须是不仅捕捉国民也是捕捉立法者的网。”[16]在社会救助作为一种政府单方的救助行为,救助主体特别是政府则拥有了一定的是否决定援助和给予多大程度的援助,正如孟德斯鸠所言:“有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”[17]依照此种观点,具体到就业援助领域,如果缺乏就业困难人员的权利主张和救济制度,易出现政府对援助权力的滥用与不作为,从而违背就业援助制度旨在帮助就业困难人员就业的初衷。

  受就业援助权利救济制度的设置有助于保障就业困难人员的具有宪法性规定的就业援助权落实。英国有句法谚,“没有救济就没有权利,”其非常贴切的说出了权利救济对于权利本身的意义。[18]就业援助权也是如此,就业援助权是一种社会权,属于一种社会基本权利[19]、积极权利或受益权[20],是就业困难人员要求国家根据社会发展状况,积极采取措施干预劳动力市场,从而促进其个人自由和幸福,保障他们就业权的权利。就业援助权需要救济,是由宪法所规定的“物质帮助权”得到落实所决定的。如前文所分析,就业援助权实为一种人权,且具有生存权和发展权双重属性。作为生存权,原因在于就业是当前社会人们生计的主要来源,“是个人和家庭获得收入、维持生存与发展的基本途径,也是一个社会成员的基本需要。进入现代工业社会之后,获得劳动就业机会更成为一项公民的基本权利。”[21]帮助就业困难人员就业,其实质就是在帮助他们实现生计。作为发展权,原因在于为了保障就业困难者实现就业过程中所采取的部分援助手段能够有效增加他们的就业能力和自身素质,就业援助这一过程中的职业教育、技能培训等就业援助措施能够为就业困难人员“增能”和“赋能”,这种“增能”与“赋能”在一定意义上促进和保证了就业援助对象的发展权。

  受就业援助权利能否得到较好的实施,切实发挥扶助就业困难人员的作用,这需要相关制度的保障。“法律保障的重要组成部分便是权利救济,权利缺乏救济,就难以得到真正的法律保障,因为保障公民的权利是法律的目的,所以衡量法律是否充分保障权利的最终标准在于权利是否得到充分救济,……法律保障的必然体现形式是权利救济。”

  总之,受就业援助权利的有效实现需要设置一定的法律救济制度,这是宪法权利具体化、公民就业援助权宣示、防止公权力滥用、充分保障就业困难人员就业援助权得到实现的有效法律保障。这种救济制度在一定意义上关系到就业援助是否公平、公正的发挥扶助就业困难人员就业的目的。

  享受就业援助权益的前置环节是顺利成为就业援助的对象,所以就业援助对象认定中如何得到救济是整个就业援助救济制度的关键。针对已有制度缺乏权利救济制度设计的现状。本文认为可以设置行政救济和司法救济来保障就业援助对象认定中就业困难人员的权利。

  (1)行政救济

  行政救济,“是指行政机关管理相对人在其合法权益受到行政机关的违法失职行为侵犯后依法提出申诉,由有监督权的行政机关按法定程序对其予以救济的法律制度。这种救济是由行政机关来进行的,因而简称行政救济。”[22]

  就业援助对象认定争议可以得到行政救济是由就业援助之性质所决定的。就业援助是社会救助制度的一部分,而社会救助归于广义行政给付的范畴。[23]行政给付又被认为是行政物质帮助。[24]是指行政机关对公民在年老、疾病或丧失劳动能力等情况或其他特殊情况下,依照有关法律、法规、规章或政策等规定,赋予其一定的物质权益或与物质有关权益的具体行政行为。[25]因此就业援助具有行政给付的性质。就业援助主管机构作出或不作出的就业援助行为,理论上应当是具体行政行为。基于此种考虑,就业援助行为应当具有行政救济的可能性与正当性。其救济的形式主要包括:一是申诉和控告,申诉,这是一种当前化解社会矛盾的一种重要机制,它不但是一种行政救济手段,而且也是一种就业困难人员利益诉求表达的重要通道,由于该机制中有双方说明理由和事实的机会,从而对于保证下情上达,畅通就业援助主管机关与就业援助对象的沟通、化解社会矛盾具有重要作用。[14]申诉,一般是指遭受国家行政机关或公共机构违反法律规定或受到不当处理的相对人,向有权处理该事的国家机关说明事实与理由且要求给予法律救济的活动。在就业援助中,如果就业援助机构在受理就业援助对象的资格申请、认定过程中,存在违法、违规情况,就业援助对象可以对其进行陈述事实、理由,请求其依法进行援助。这种申诉可以向作出决定就业援助对象认定的社区就业服务机构提出,也可以向县级人力资源与社会保障部门提出。控告,一般是公民对于国家机关,国家公务人员的违法失职行为,有权向监察机关提出控告。在就业援助过程中,如果出现就业援助主体拒绝资格认定或是违法认定,就业困难人员应当有权向有关机关提出控告。

  (2)司法救济

  司法救济是指司法机关按照法定的权限和程序,通过具体案件的当事人间权利义务的判断来对权利受损害者的权利进行补救的机制。司法救济是社会所有救济体系和方式中最后、最有权威,最能反映社会公正和实现社会公正的权利救济体制和方式。[26]在就业援助对象认定环节,如若发生认定争议,可以通过请求司法救济的方式来维护就业困难人员的合法权益。但是我国行政诉讼法并未将包括就业援助在内的给付行政纳入行政诉讼的范围,正如有的学者而言,“对于行政给付来说,我国目前的行政诉讼法框架存在不少制度缺失,亟需加以完善,是适应给付时代的要求。”[27]另外,我国也缺乏司法审查制度,由于我国《宪法》,没有明确就业援助权这类社会救助权是否具有可诉性。同时没有司法审查制度,所以即使事实上就业援助权受到侵犯,相关主体也只能依据违宪审查的有关规范性文件提出建议,而不能直接依据《宪法》的“物质帮助权和劳动权”条款提起诉讼,从而使就业援助权因无法获得司法救济而流于形式。针对这种现状,本文建议为了保障就业困难人的就业援助权益,我国应当适时引进行政给付之诉这一诉讼类型。行政给付之诉,是二战后出现的一类崭新的行政诉讼,其目的在于通过法院判决促使行政责任主体忠实为民众履行提供“生存照顾”的基本责任。就业援助涉及到就业困难人员的就业权和生存权等基本人权,构建我国行政给付诉讼一方面有助于发挥司法在就业援助权保障方面的作用,另一方面也能够有力的推动政府忠实地履行国家责任,按时按量提供就业援助服务。这也是我国建设民生政府和法治政府的重要方面。

  当就业援助对象认为自己的在就业援助资格认定中出现争议时,即认为自己符合援助条件而并未被赋予援助资格,难以得到后续援助权益时,可以向法院提出行政给付之诉。

  2.就业援助对象认定程序的完善

  第一,逐步实现信息共享,简化认定手续、减少认定成本

  现在的就业援助信息存在统一共享程度不足,较高申请成本阻碍了就业困难人员主动申请就业援助。就业援助申请所需材料较多,其中涉及到的各种材料,特别是各类专项证明资料,会严重降低就业援助的效率;对此本文建议各相关机构能够较好的利用“互联网+”这一理念,通过构建就业援助对象的数据库,将各部门的台账实现共享,从而有效降低就业援助资格申请过程中的资料和信息提供成本。

  第二、构建书面审查与口头审查相结合的审查方式

  当前就业援助资格申请中的审查主要是是侧重于对申请人所提交资料的真实性进行形式审查,因为对其进行实质审查经常是通过其他机构所出具的证明来实现的,为了提高效率,缩减审查时间,就业援助主体在进行审查时,比较重于形式和书面审查。但是,这种书面审查也具有真实性不确定、难以掌握申请对象的真实情况等缺陷。所以本文建议在就业援助审查中增加家计调查和口头申请制度,具体的承担者可以由就业援助资格审查部门委托社区来进行,充分利用现有的“网格员”来对提交申请的就业困难人员的家庭情况、收入水平和就业意愿进行深入了解,并做好记录提交给主管机构进行审查。从而较为便捷和准确的确定就业援助申请者是否符合就业援助条件。

  第三,需要增加的其他程序

  为了更加公正、准确的认定就业援助对象,在已有的认定程序中,还有必要增加一些重要的制度,这主要包括:公开制度,听取当事人陈述和申辩制度,向当事人说明理由制度;援助时限制度〔[28]和回避制度。这些制度不但是一种程序意义上的制度安排,而且能够保证实体规定得到顺畅的实现和公正的落实。

     (四)加强立法,全国性立法与地方政府立法密切配合

  就业援助对象认定需依法进行,而当前我国就业援助对象认定的法律依据主要是全国性规范与地方性规定,所以完善就业援助对象制度,首先要完善其认定所依据的法律制度。主要包括两方面:一是加强全国性规定对就业援助对象认定、范围和程序的规定,即在专项就业援助规定中对该问题进行较为详细的规定。二是加强规定就业援助对象范围、认定标准的地方性规定的出台。

     (五)提高立法技术

  1.统一用词、提升立法技术

  在全国和各地的就业援助立法中,存在一定的立法技术缺陷,如就业援助制度中的主要术语不统一和立法内容粗糙的问题。在地方性立法之中,如对“4050”人员的规定就有些不规范,有的地方称为“4050人员”,有的则称为“大龄失业者”,有的称为是“距法定退休年龄十年以内的登记失业人员”。且存在照搬《就业促进法》的现象,之所以授权地方政府制定具体的实施细则,就是为了克服全国性立法的原则性与模糊性和操作性不强的问题,如若地方性政府照抄照搬全国性立法,这会导致地方性政府的立法丧失应有的意义,难以起到应有的作用。

  为了解决这两个技术问题,就业援助主管部门主要应当从两处着手:一是认真承担并执行上级立法对其的授权性规定;消除二次转授权行为,从而在地方性立法的主体角度保证就业援助规定的质量和立法技术;二是,应当做好地方性立法的审查工作,上级机关应当对下级机关的立法进行形式和实质审查,从而防止出现较为明显的立法漏洞和技术缺陷。

  2.就业困难人员与零就业家庭合并立法

  针对就业困难人员与零就业家庭分别立法的现状,本文认为,由于这种分别规定不太符合逻辑,难以区分二者的关系,所以建议对就业困难人员与零就业家庭进行合并立法,即可以将零就业家庭列为就业困难人员的一种。

 

  * 西安建筑科技大学教师,法学博士。

  [1]江必新:“推进国家治理体系和治理能力现代化”,《光明日报》,20131115日。

  [2]邱莉莉:“城市贫困家庭再就业问题及对策分析”,《北京观察》,2005年第10期。

  [3]Bernice B.Wilson: Employers’ Perceptions of Factors Associated with Virginia’s Initiative for Employment Not Welfare. Welfare Reform (1998):17.

  [4]参见《北京市就业援助条例》第2条的规定。

  [5]娄玉珍:“关于建立大学生就业援助制度的思考”,《黑龙江教育》,2010年第2期。

  [6] 高中建、李鹏军:“‘新失业群体’就业困境的‘抗逆力’介入研究”,《青少年研究》,2011年第1期。

  [7]朱常柏:“包容性增长与社会救助城乡二元特征的一体化”,《求索》,2012年第12期。

  [8]有学者的研究表明:虽然国家和政府出台了很多安置有犯罪前科公民就业的措施,但是有前科公民的实际就业状况却很糟糕。我国现行法律法规很多严格限制有前科公民的就业资格,且受到限制的职业种类广泛,因而造成较为严重的职业隔离和就业歧视。这里“前科”的界定应该宽泛一些,从而使更多的人员受到帮助。也就是说,凡因违法违纪而被记录在案的事实都属于前科,前科歧视应定义为针对有前科公民实施的旨在课减、限制或剥夺其法律权利的任何不合理的区别措施。对于有犯罪前科的公民,如果不进行就业援助,国家仅仅对他们的就业进行的是一种形式平等的保障。使其与其他公民站在同一起跑线上,是无法真正保障这部分人的平等就业权的。正如约翰逊总统所说:“对于一个多年戴着脚镣的人,你不会仅仅解开他的脚镣,将他领导起跑线上对他说‘你自由了,可以与别人比赛了’,”有违法犯罪前科的公民,特别是长期服刑的公民,在长期与社会隔离以后,他与社会的不适应、劳动技能缺乏,使其在就业方面明显处于劣势。参见:王彬著:《就业中的前科歧视研究》,中国法制出版社,2009年版,第140页。

  [9]“弱势”大学生,由于其存在各种方面的劣势,其就业更加困难。就业“弱势”大学生,也有学者将这类大学生称为“新失业群体。”一般是指在高校中由于性别、经济贫困、生理残疾、心理障碍、未完成学业、竞争失败等原因处于不利境地,并出现了学习、生活、就业困难的大学生群体。这类群体具体又可以分为家庭经济困难毕业生群体、身体残疾或形象欠佳毕业生、心理障碍毕业生、未正常毕业的大学生等。

  [10]进城务工人员属于流动人口,我国已经建立了较为完备的就业服务体系,其中包括职业培训、职业介绍和就业援助等服务。按照相关规定,流动人口也有权获得各项就业服务。最近10年里有关部门出台了一些政策,要求加强对农民工等流动人口的就业服务。例如国办发[2003]78号文件提出了要“为进城务工人员提供就业前的职业技能培训和岗前培训,提高流动人口的素质和就业能力。”同年9月。国务院办公厅转发了农业部等六部门制定的《2003-2010年全国农民工培训规划》,其中明确重要和地方各级财政支出中安排专项经费扶持农民工培训工作。农业部等部门也开展了农村劳动力转移培训“阳光工程”。这些政策的出台都为进城务工人员享受就业援助服务提供了制度保障。

  [11]亚低保群体就是指那些家庭收入稍高于低保标准,却处在低保标准边缘的亚贫困人群。他们处于一般人群与弱势群体之间的边缘人群,亚低保群体就应该是这么一群人,一方面,他们不符合低保的条件,由于现行低保制度上捆绑着诸如教育、医疗、住房等各种福利,这些边缘人难以享有。另一方面,他们又不是社会的强者,难以与非低保的人群进行竞争,生活、工作压力较大。

  [12]该法在其第二篇第五章《经济生活》开头之处的第151条第1款中规定:“经济生活之组织,应与公平之原则及人类维持之目的相适应。”这类虽然不能明确称之为权利,但是却明示了生存权是一种靠国家的积极干预来实现人“像人那样生存”的权利。转引自:大须贺明:《生存权论》,林浩译,法律出版社,2001年版,第3页。

  [13][]大须贺明:《生存权论》,林浩译,法律出版社,2001年版。

  [14]《中华人民共和国宪法》第45条:“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下,有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。”

  [15]程燎原、王人博:《权利论》,广西师范大学出版社,2014年版。

  [16][]丹尼斯.朗:《权力论》,陆震沦等译,中国社会科学出版社,2001年版。

  [17][]孟德斯鸠:《论法的精神(上册)》,许明龙译,商务印书馆,2010年版。

  [18]张文显主编:《法理学》,法律出版社,2007年版。

  [19]社会基本权利,是相对于传统的、古典的自由权而言的,是与福利国家、积极国家或给付行政国家的国家观相对应的基本人权,因而它不是用于对抗国家权力滥用而产生的防御权,而是从一个“人”的角度,从社会 公正的角度,为保证每个人能够过上合乎人类尊严的生活、保障个人的自由,而要求国家承担的积极采取措施建立某种生活福利制度及提供基本生存照顾、使个人免受社会上其他人侵犯的权利。转引自:张千帆主编:《宪法学》,法律出版社,2014年版,第215页。

  [20]受益权是指人民为了自己的法定权益,请求国家为某种行为的权利。转引自:陈焱光:《公民权利救济论》,中国社会科学出版社,2008年版,第29页。

  [21]程胜利:《社会政策概论》,山东人民出版社,2012年版。

  [22]韩德培总编:《人权的理论与实践》,武汉大学出版社,1995年版,第609页。另外还有“受损权益保护说”,“受损权益补救说”,“瑕疵行为矫正论”和“不利后果补救说”。转引自:陈焱光:《公民权利救济基本理论与制度体系建构研究》,长江出版社,2013年版,第103-104页。

  [23]行政给付的概念有广义和狭义之分,行政给付在广义上亦称给付行政,包括供给行政、社会保障行政和资助行政。其中社会保障行政是指行政主体为保障人民生活达到一定水准而进行的给付活动,包括公的扶助、社会保险与社会福祉。(参见[]南方博:《行政法》,杨建顺译,中国人民大学出版社,2009年版,第32-33页。)

  [24]我国的行政法学界仅将行政给付限制在狭义范畴,主要讲的是行政物质帮助。

  [25]王周户:《行政法学》,中国政法大学出版社,2011年版。

  [26]陈焱光:《公民权利救济基本理论与制度体系建构研究》,长江出版社、湖大书局,2013年版。

  [27]喻少如:“论行政给付行为的诉讼救济”,《中国社会科学院研究生学报》,2010年第6期。

  [28]例如:《吉林省就业困难人员就业援助试行办法》不挑不捡72小时即时就业”承诺服务。