您的位置>> 首页» 学术平台» 《经济法论坛》(CSSCI来源集刊)

《经济法论坛》(CSSCI来源集刊)

(第17卷)梁桂平:社会分层视野下劳动合同解除权主体分类规制

发表于: 2018-05-30

  

社会分层视野下劳动合同解除权主体分类规制

  梁桂平*

  

  随着劳动力市场的发展,劳动关系主体已经逐渐出现分层现象。以职业为主要分类标准,劳动者逐渐分化成为强势劳动者、一般劳动者、弱势劳动者;以企业规模为标准,用人单位可以分为大型用人单位、中型用人单位、小型用人单位。以“资强劳弱”为预设前提的劳动合同解除权的法律设置,未区分劳动者和用人单位的具体性和复杂性,会产生因立法主体类型代表性不充分而导致规则被选择性遵守等诸多诸多问题。立法应充分关注劳动者与用人单位类型化,并予以回应。对弱势劳动者进行特别保护,赋予较为充分了辞职自由,并进行充分的解雇保护,对一般劳动者和强势劳动者的辞职权进行一定程度的限制,建立一定规模以下的用人单位解雇保护适用除外等具体制度。

  作为劳动法律制度中的一个重要组成部分,劳动合同解除权内在地蕴含了倾斜保护劳动者的劳动法理念。然而,我们已经进入一个开放性的社会,社会多元化正在成为新的时代特征。[1]随着劳动力市场的发展,劳动关系主体已经逐渐出现分层现象。部分劳动者在经济上、知识上表现出了迥异于普通劳动者的强势现象,并非必然处于弱势地位;一些中小型用人单位因为规模较小,经济能力不足,应对经济风险的能力较差,因而也没有表现出劳动法所预设的“强势”现象。主体分层现象对我国劳动合同解除权的倾斜配置提出挑战,需要劳动合同解除制度的区别适用与分类规制。

  一、劳动合同主体分层现状

  现代社会分层“从静态的角度,分析描述社会阶层结构的分化、形式、形成的层次和分布形态”[2]。我国改革开放三十多年以来,经济面貌发生了巨大变化,此种变化对我国的社会阶层结构分化产生巨大的影响。

  (一)劳动者分层现状

  目前我国劳动者数量呈逐年上升的趋势,劳动者的结构也越来越复杂。截止2015年年底,全国就业人员77451万人,加上城镇登记的失业人数966万,实际上,我国劳动者以及潜在劳动者的总体数量已经达到了78417万人。[3]不论是与世界上其他国家相比,还是从我国历史发展来看,近8亿的劳动者数量都说明了劳动者群体的庞大。在我国劳动者数量较大、可替代性较强的整体情况下,劳动者在整体上的弱势性仍十分突出。但是这种整体上的弱势性并不代表全部的弱势性。

  劳动者现状的另一重要表现则是分层现象十分突出。在我国已经就业的劳动者中,城镇就业人员40410万人,农村就业人员,即通常所称的农民工有27747万人,占据全部就业人员的35.8%。一般情况下,城镇就业人员在劳动报酬、社会保障、劳动保护等方面高于农民工,由此形成了两个不同的劳动者层次。在全国就业人员中,第一产业就业人员占28.3%;第二产业就业人员占29.3%;第三产业就业人员占42.4%。[4]按照产业对劳动者进行划分,也体现了劳动者在工作内容等方面所区分的不同层次

  在劳动者群体内部,既有年薪过百万的“高级打工仔”,也有月薪不过千元的底层劳动者。既有处于管理地位,身居企业高位的“打工皇帝”,又有接受上层指示进行劳作的一般工人。由此可见,劳动者是否为弱势并不相同,甚至差异很大,有的劳动者不但不具有弱势性,甚至相对于企业还是强势的,虽然这样的劳动者数量较少,但毕竟也表现出了弱势性差异视角下劳动者不同的层次。[5]

  (二)用人单位分层现状

  “资强劳弱”的立法前提虽然总体正确,却也失之片面。从我国用人单位的现实状况来看,由于生产力发展的不平衡性,用人单位个体差异非常大,既有经济实力雄厚、员工数量甚众、经营规模庞大、组织机构严密的超级公司缔造的“经济帝国”,也有形式单一、经营规模有限、雇佣人数甚少、组织结构简单的作坊式个体工商户,用人单位的规模、行业类别和经营状况等因素都将成为用人单位分层的影响因素。用人单位的差异之大应当引起劳动法律制度的关注。据统计,截止2015年6月底,全国实有各类市场主体7491.6万户。[6]截至2015年9月底,全国有大约7000余万家个体工商户、私营企业。其中,个体工商户5285万户,私营企业1802万户,吸纳就业2.73亿人,占全国就业人口的三分之一以上,吸纳城镇就业人口四成以上。[7]〕可见,作为劳动法上用人单位的市场主体的分布是不平衡且层次化的。

  二、主体分层对劳动合同解除权倾斜配置的挑战

  我国目前有数量庞大的劳动者群体和用人单位群体,在劳资关系异常复杂的背景之下,则会产生因立法主体类型代表性不充分而导致规则被选择性遵守等诸多诸多问题。

  (一)“资强劳弱”的结构有所松动

  由于自由竞争及个人禀赋机运的差异,形成了群体内部不同阶层的主体在人格特征、利益要求和行为方式上不尽相同。原来所设定的个人同质性以及法律形式上的平等,也因此有所松动。在劳动者——用人单位这一劳动法律关系的主体模式架构中,单一的资强劳弱的模型已经不能为法律提供涵摄全部主体的模型基础。

  对劳动者而言,其弱势地位并不能一概而论。在社会结构学派的视野中,劳动力市场可以划分为初级劳动力市场和次级劳动力市场。在初级劳动力市场中的劳动者,能够获得高工资、良好的工作环境、稳定的就业、公平待遇和晋升机会等;而在次级市场中工作的人则面临着低工资、恶劣工作条件、高失业风险以及艰苦的职业训练,而且缺乏晋升机会。[8]从这个意义上看,属于初级劳动力市场的劳动者,其弱势地位的表现已经不太明显。甚至,对于某类掌握了核心技术或者拥有丰富管理知识和经验的劳动者,因为该类技术及管理知识的稀缺程度较高,此类劳动者的可替代性较低,用人单位要留用此类劳动者,需要花费高额的用工成本,在劳动合同解除权上,劳动者也始终处于相对主动的位置。属于次级劳动力市场的劳动者,因为其占有的经济资源、文化资源等较少,仍然处于相对弱势的群体,尤其是对于劳动力市场上的农民工,只能从事一些简单的可替代性较强的劳动,而且其农民工的身份也使其往往得不到与城镇劳动者同样的社会保障,从整体上看,这类劳动者依然处于劳动关系中的弱势地位表现尤为突出,需要劳动合同法予以倾斜保护。

  从用人单位的角度来看,按照经营规模、经济实力及组织管理三个依据分类,实力综合实力较强的用人单位,其对于次级市场劳动者的强势地位毋庸置疑,这一主体模型也是劳动关系实践中较为普遍的一种模型,应当由劳动法律制度对其进行倾斜性调整。在实力较强用人单位与初级市场强势劳动者这一主体模型上,因为两类主体具有相对平等性,在劳动合同订立过程中,应尊重主体的合意,减少国家意志的介入。综合实力较轻差的用人单位与强势劳动者之间,虽然在劳动关系模型中属于少数现象,但是这个主体模型已经颠覆了资强劳弱的立法前提预设,应当进行重新审视。综合实力较差的用人单位与弱势劳动者也是市场上较为常见的,如个体工商户与其雇佣的劳动者之间,因劳动关系主体难以比较出强势的一方,加之这类用人单位与劳动者变化较快,可以以灵活用工的方式进行调整。

  政府也是劳动关系中的一个重要主体。现代意义上的劳动关系已经不再是劳动者与用人单位之间的个人关系。曾有相关研究将劳动关系主体界定为政府——用人单位——劳动者的三角框架。[9]在劳动关系主体体系中,政府主要是依法行使公权力职能、实施组织、管理和调控活动的国家行政机关。政府主体在劳动关系中的作用主要是通过立法制定劳动基准、倾斜配置劳动合同解除权等强制性因素促使劳动者与用人单位的利益平衡。应当注意的是,政府的强势介入是一种短期行为,并不能从根本上解决劳资关系矛盾。从长远看,应当进行市场化的尝试与改革,建立稳定协调的劳资关系。

  从劳动合同法的实施情况来看,劳动者对《劳动合同法》中劳动合同解除权规定的内容不满较少,但却对执行不严格相当不满,因此其主张的实质是落实权利之保障;用人单位却认为劳动合同解除权之规定对劳动者一方保护过多,影响其自主经营权。究其原因,仍然在于劳动合同主体的分层对资强劳弱的理论提出的挑战,因此需要在总结法律事实经验的基础上,对现行劳动合同法进行重新审视。

  (二)辞职自由的绝对性存疑

  由于劳动给付具有高度人格性,不管是在何种劳动关系主体结构模式下,难有强制之可能,应当坚持“辞职自由”的基本原则。“盖对劳动者之劳务给付请求权,如准许以强制之方法予以贯彻,则除非对劳动者之人身自由加以侵害否则无法达成,此即面临重大之法益冲突——即债权人债权之满足与债务人人格权保护之间孰重,由于人格权保障之绝对性,因此不能允许债权人强制劳工给付义务。[10]”辞职自由的最基本要求是劳动者享有充分的劳动合同解除权的实体权利,只要劳动者不想继续留在劳动关系中,无论该劳动关系是固定期限,还是无固定期限,劳动者都有离开的自由,法律不能对劳动者的辞职权设置实体障碍条件。

  但是此种辞职自由并不是绝对的,也应当受到一定的限制。其一,劳动合同解除制度与劳动合同期限制度密不可分,共同构成了劳动合同制度的重要内容。如果劳动合同期限对于劳动者尤其是强势劳动者一概没有约束力,那么合同期限的意义也无法体现。其二,基于用人单位的劳动力重置时间的考虑,对劳动合同解除权进行了程序上的限制即设置了解除预告期。目前我国《劳动法》对解除预告期统一规定为三十日,对于这种单一固定的劳动合同解除预告期限,引起了诸多争议。劳动者的社会分层也给辞职预告期提出了疑问,既然处于不同阶层的劳动者,其可替代性是不同的,而预留给用人单位寻找接替其的劳动者期限也会有所不同。因此对于劳动合同解除的预告期应当进一步细化规定。              

  (三)解雇权限制的公平性失衡

  要全面推动所有的企业去实践《劳动合同法》的行为规范,并履行相关的责任义务,必须清楚地明确企业行为背后的结构性因素及其作用机制,才能更有效地改变企业的用工行为,促使企业更好地按照政策法规的目标进行相应的行为调整。

  解雇权限制与社会经济发展之间的关系应予以重视。劳动关系的稳定性与社会经济发展是相互影响、互为因果的关系。在社会经济整体发展较为顺畅的前提下,用人单位的整体盈利能力较强,在劳动关系入口环节上,强调充分就业及就业平等的原则,在劳动关系的出口上,也可对用人单位的劳动合同解除权进行一定限制,从而保障劳动关系的整体安定性。社会经济下行时,在考虑劳动者利益的基础上,亦应当减轻用人单位的用工成本,重视用人单位的抗风险能力。解雇权限制水平过低,不利于保护劳动者的劳动权及劳动关系的稳定,不利于社会经济的可持续发展。解雇权限制水平过高,将增加用人单位的用工成本,进一步影响社会经济的发展。

  解雇权限制应当考虑到具体劳动关系中的力量对比。劳动关系主体单一机构模式下的解雇权限制是一种无差别的设置,进入到劳动执法与司法领域,因无相关法律依据,也不会对具体劳动关系中主体的力量对比进行考量,从而引起个案裁判结果虽符合法律规定,却造成实质上利益不均衡的悖论。立法对解雇权进行设置时,应当考察一定时期内劳动关系主体的阶层化以及不同阶层之间的力量对比,并将该对比结果进行类型化后在立法中予以体现。

  三、劳动合同解除权主体比较研究

  (一)劳动者分类之比较

  对于劳动者是否无差别适用关于劳动合同解除权的法律规定,国外有两种实践可供参考。第一种是将雇员视为一个整体平等地适用劳动法关于劳动合同解除权的规定。在这种情形下,不会按照职业等标准将雇员区分为脑力劳动和体力劳动,也不会按照经济标准将雇员予以多元化规制。一般而言,在自由雇佣模式中,法律不会对雇员进行分类规制。第二种是将雇员划分为不同的类型,并对其进行分别规制。如意大利1966年第604号法案对非公正解雇的保护范围排除中高层管理人员、已到退休年龄的雇员和在实习期的雇员。经理被视为白领工人中级别最高的群体,有自己的工会,自己的集体协议,被排除在某些适用于工人的法律条款外,即工作时间、加班限制、缔结定期合同可能性方面的限制、有关解雇方面的规范。[11]此类人员一般被排除适用劳动法,尤其是不适用于解雇保护方面的规定。在德国,法律曾明确区分了体力劳动者和白领,但是德国1993年通过的新法规定,无论是个别劳动法还是集体劳动法,对于雇员的子类型因与平等待遇原则不相符而不再区别对待。[12]尽管如此,德国法律则对于一些劳动者群体适用劳动合同解除权上依然处于保留态度。如高级职员这一群体被视为一个单独的雇员分类。这个群体的问题和利益在很多方面都不同于标准意义上的雇员,他们的职责使他们往往处于雇员的对立面,因此不适用于解雇保护。

  (二)用人单位适用范围之比较

  国外多根据雇主规模的不同将一些中小规模的雇主排除适用解雇权限制方面的规定。

  从德国法对解雇保护适用范围的规定上来看,雇主的规模是是否适用解雇保护的决定性原因。根据企业的规模对劳动合同解除权进行区别规制。如德国《解雇保护法》的核心条款不适用于最小规模以下的小企业。[13]〕最小规模企业的判定标准处于变动状态,1985年,最小规模企业被确定为拥有5个以下雇员。二十世纪九十年代,失业人口持续增加,主流观点认为《解雇保护法》阻碍了就业,为此,1996年颁布的《就业促进法》将雇员最低人数扩展到了10人,从而激励小型雇主雇佣更多的人。然而,对于提高适用的门槛是否能够降低失业率引起了人们的怀疑,在1998年,最小规模企业的标准又降低为5人。2003年,适用《解雇保护法》雇主的门槛再次从5人增加到了10人。[14]

  意大利也对适用解雇保护的范围进行了界定。1966年第604号法案规定的非公正解雇的保护范围有限,不适用于雇佣超过35人以上的雇主进行的集体解雇行为。1970年第300号法案作了新的规定,解雇保护适用于工业方面雇佣超过15人,农业方面雇佣超过5人的所有生产单位。1990年第108号方案对此进行了重构:确认对非公正解雇的保护适用于所有的歧视性的解雇(无论单位的规模大小)和所有在雇员超过15人的单位工作的雇员;在上述规模以下的单位或公司的雇员,如果遭受非公正解雇,将会得到金钱保护。[15]

  (三)启示:我国劳动合同解除权主体设置思考

  1.劳动者的分层规制

  从国外的立法来看,虽然将劳动者划分为不同类型分别规制招致了一些反对的声音,如违反宪法的平等原则、不利于保护弱势劳动者等等。尽管如此,在劳动合同解除权主体的选择上,对不同类型的劳动者予以分别规制仍有必要。第一,有利于实质公平的落实。对劳动者进行分类,恰好可以针对劳动者的不同特点及强弱程度对劳动者进行不同程度的倾斜保护,从而能够保证劳动者与用人单位之间利益的平衡。劳动合同解除权集中体现了倾斜保护劳动者的理念,通过赋予劳动者自由辞职权以及限制用人单位解雇权的行使而平衡劳资之间的先天不平等现状,而对劳动者进行区分保护,更有利于个别劳动关系中实质平等理念的落实。第二,有利于和谐劳资关系的形成。对劳动者进行区分,并作为设置劳动合同解除权的依据,正是考虑到不同类型劳动者的利益需求,进而将不同的利益需求进行法律化表达,消减冲突在劳动合同解除中的常态化表现。第三,有利于劳动法体系的完整性。对比其他国家的劳动法,我国的劳动法体系还不甚完整,重要体现就是劳动者的类型单一,法律规制简单。在劳动者分层的基础上,对不同类型的劳动者分别予以规制,或者适用除外,或者严格保护,建立起一个主体分类合理,法律规制自洽的完整的劳动法体系。

  2.用人单位分类限制

  在对用人单位的分类规制上,可以借鉴者有以下三个方面:

  第一,按照经营规模区分不同层次的用人单位。用人单位的规模主要体现在用人单位雇佣劳动者的人数。一般而言,雇佣劳动者越多的用人单位,其内部组织结构也会相应的比较严密,考勤、纪律、薪酬等规章制度也较为完善,劳动者的集体组织——工会也易于生根。较大规模企业的用人单位可以依照健全的规章制度对劳动者的劳动过程进行管理,一旦劳动者的行为达到了合法的规章制度规定的可以解除劳动关系的情形,用人单位可以选择按照法律规定的程序解除劳动合同。从劳动者的角度来说,工会可以为其提供一定程度的保障,也能够保护其申辩的权利。对于这类企业来说,目前的劳动法律制度能够较好实施落实,并能够起到引导和规范劳动关系的作用,适用目前的劳动合同解除法律制度并无十分不妥。反之,雇佣劳动者少的用人单位,难以建立起规范的管理制度,对劳动者的管理也较为随意,这类用人单位在地位上并不能体现明显的强势地位。

  第二,对不同的用人单位适用不同程度的解雇权限制。区分用人单位的规模对于劳动合同解除权尤其是解雇权的限制程度具有重要意义。经营规模大的用人单位,相对于劳动者的地位一般较强,应当将其解雇权严格限制在正当事由的范围内的适用,并对正当事由进行一定程度的限缩解释。而对规模适中,经济实力一般的用人单位,对其解雇权的限制可不必太严格。对于规模较小的用人单位,如一些个体工商户,根本无法按照目前劳动合同解除方面的规定行使其劳动合同解除权,如果强行适用,对这些小企业必然有失公允。

  第三,在立法体例上,可采取限制一定规模的企业适用解雇保护相关规定的模式来进行立法,在对用人单位的规模结构进行充分调研的基础上确定适用劳动合同解除限制的企业的规模起点。

  四、劳动合同解除权的劳动者分类规制

  (一)确定劳动者分层的依据

  社会学将对资源的占有的多少作为划分社会阶层的标准,所谓的“资源”包括经济资源、文化资源、组织资源等。依此理念,可以从劳动者占有的经济资源、组织资源以及文化资源等标准对劳动者进行分层。学界对劳动者的分层内容可谓多种多样。有学者将劳动者分为经理、专业技术人员、产业工人及无业、失业、半失业人员四个层次。[16]有的学者将劳动者分为“强势员工、用人单位培养竞争力加强的员工、弱势员工”。[17]有的学者“以劳动者所从事的职业为基础,以劳动者的经济、政治、文化地位为参照,将劳动者分为优势阶层、中间阶层和一般阶层。”[18]劳动者分层的标准是一种多元化的存在,并没有一个绝对的可以将劳动者明确地划分为几个层次的标准。笔者认为,应当以对劳动者从属性影响最大的标准为主要标准,辅之以其他标准构建劳动者分层的标准体系。

  劳动者所占有的经济资源主要表现为劳动报酬的高低;劳动者所占有的组织资源主要体现为因其所从事的职业而表现出的与用人单位对抗的可能性和程度;劳动者所占有的文化资源主要体现为受教育的程度、谈判能力的大小等。在社会学上,一般以所占有的经济资源作为分层的主要标准,与此有所不同的是,劳动者分层的主要依据是劳动者人身依附性的强弱,能够更好反映劳动者人身依附性的劳动者的职业则成为划分劳动者层次的主要标准。劳动者所从事职业决定了劳动内容及岗位职责,职业本身也能够实时反映从事该职业的劳动者的社会稀缺性,因此以职业作为劳动者分层的主要标准显得比较合理。同时,以职业作为劳动者分层的主要标准也符合社会学上社会分层标准的把握。

  劳动者的报酬以及劳动者的身份也能够从一定程度上反映出工作对于劳动者的重要性,从而体现出劳动者对于工作的依赖程度。劳动报酬是衡量劳动者处于何种层次的重要标准之一,劳动报酬作为劳动者生存及发展的主要经济来源,其对于劳动者的重要性不言而喻,劳动者对劳动报酬的依赖性也能够体现出劳动者对工作的需求程度。劳动报酬越高,劳动者的财富积累越快越多,能够应对失业风险的能力就越强,对于工作的依赖性相对较弱。反之,劳动者的劳动报酬越低,其对劳动报酬的需求则显得较为迫切。劳动者的层次划分具有一定的时空性,某一职业可能在此时属于报酬较高,工作较为自由的强势劳动者,在彼时有可能因为该职业的泛化以及生产方式的改变,而成为中等劳动者或者弱势劳动者。

  其他的劳动者分层标准包括劳动者的身份、劳动者的组织等。社会总是根据人们的需求,不断调整和重新划分人们的身份。[19]相比于传统社会,现代社会中的身份划分更容易变动,更加复杂和多样。劳动者的身份,实际是我国特有的需要考察的对象。“我国同时采用固定用工和合同用工制度,导致劳动力市场出现制度性的分层。双轨用工体制的核心是编制,有正式编制的为体制内劳动者,没有正式编制的为体制外劳动者。”[20]对劳动者弱者身份的关注,与体制性原因下对部分编制内劳动者特殊身份法律关照并不能等而视之,前者系社会法上所追求的实质公平的具体体现,后者则成为新的不平等之源。[21]户籍制度也成为劳动者分层的一个因素。以城镇户口与农村户口为标准,可以将劳动力市场的劳动者分为城镇职工与农民工。城镇职工一般受到较为健全的劳动保护,享受养老、医疗、生育、失业、工伤等较为全面的社会保障。农民工一般从事劳动密集型或者是城镇职工不愿从事的脏、累工作。虽然其仍然拥有农村的土地保障,但是事实上土地的保障已经难以对劳动者起到全面的保护。

  (二)劳动者的层次划分

  根据劳动者的职业,参考劳动报酬以及劳动者的身份,结合目前我国劳动力市场的现状,将劳动者划分为以下几个层次。

  第一个层次是强势劳动者,指从事高级管理工作或具备较高技术的劳动者,“他们充当着资本家和工人之间的缓冲带,在社会生活中起着重要作用”[22]。这个层次的人员已经不再是纯粹的劳动者,以高级管理人员为例,对于受其管理的普通劳动者来说,高级管理人员已经处于他们的对立面,对劳动者入职、劳动过程以及劳动合同的终止进行介入、协商、管理,以至于有些国家和地区在法律上将其视为雇主,而非雇员。技术类员工特别是关键性技术员工,其与企业之间形成的不仅不是此弱彼强的二元非均衡格局,反而是一种力量对等的双边垄断。[23]用人单位往往需要耗费大量的时间和经济成本培养该群体,在掌握了替代性较低稀缺性较高的经验或技术后,这部分劳动便具备了较强的竞争力,反而成为了相对于用人单位的优势群体。强势劳动者的收入往往较高,超出一般社会劳动收入水平,其财富的积累的速度远远超出一般的劳动者,因而具有与用人单位相抗衡的经济实力。该层次的劳动者的综合素质较高,且往往占有较多的文化资源,具有较强的谈判能力以及维权能力,用人单位在其面前难以显示出优势。劳动法对与该层次的劳动者提供“倾斜保护”实属“锦上添花”。这部分劳动者处于金字塔的顶端,其群体数量越来越大,已不容忽视。在北京市海淀区,高管和高级技术人员所涉劳动争议纠纷数量从449件上升至1120件,占同年劳动争议案件总量的比例从12.4%上升至27.1%。[24]

  第二个层次是一般劳动者,主要指从事一般技术含量工作或中基层管理工作的劳动者,包括中基层管理人员、工人等。这个层次的劳动者往往具有一般性的技术或经验,或者从事中层以下的行政管理性工作,所取得的劳动报酬在社会平均水平上下。此类劳动者虽然仍然属于“资强劳弱”的概括范围,但是其弱势性已经不甚明显。事实上,用人单位对于该层次的劳动者的管理也是比较规范的,属于对劳动法律制度遵守比较好的劳动者群体。这部分劳动者相对于强势劳动者而言人数较多,处于金字塔的中间。

  第三个层次是弱势劳动者,包括收入较低的生产人员、服务人员等。无论从是劳动能力、劳动报酬,还是从谈判能力来说,均与前两个层次的劳动者相差甚远。该层次的劳动数量众多,处于金字塔的最底端,受劳动力市场供求状态影响较大,劳动关系极为不稳定,需要劳动法进行多方位的倾斜保护。弱势劳动者一般集中于制造业、建筑业、交通运输、仓储及低端服务等产业。在完善立法时可以采取列举式的条文进行规定,并附兜底条款。

  我国底层弱势劳动者的数量是非常大的,处于中间层的一般劳动者与弱势劳动者相比数量上少很多,而处于顶端的强势劳动者更是为数较少,以至于金字塔结构也被扭曲成为“倒丁字形结构”[25]

  (三)劳动合同解除权的劳动者分类法律规制

  1.弱势劳动者特别保护。金字塔式的劳动者分层结构显示出我国处于底层的弱势劳动者的数量非常大,需要法律在劳动基准、劳动保护、劳动合同签订、劳动合同履行以及解除等各方面进行父爱式的保护,以便能够保障该类劳动者生存权利的实现。[26]一是保障弱势劳动者辞职权的自由行使。弱势劳动者很大一部分是农民工等从事灵活工作的群体,此类群体的重要特点是流动性大,原因在于该层次的劳动者经常因为种种原因中断工作,比如农民工在农忙时回乡,由于中断的时间较长,通常在返程时需要寻找新的工作。因此,对弱势劳动者的辞职权应当在程序上以及解除事由上进行较少的限制,比如给予更短的预告期(可以考虑10天以内,因为该层次劳动者的可替代程度较高,通常情况下10天以内用人单位应该可以找到替代工作者)。二是此类劳动者应当受到全面的解雇保护。一方面,此类劳动者因为在经济、人身以及谈判能力等诸多因素上处于绝对弱势地位,另一方面,此类劳动者难以寻求组织上的保护,因此应当对其进行较为全面的解雇保护。 

  2.一般劳动者一般保护。对于一般的劳动者而言,由于其弱势地位已经不十分明显,因此劳动合同的签订、劳动条件的确定可交由当事人双方意思自治,而对于劳动合同的解除等环节则由法律进行一些限制性规定,以确保劳资双方地位的均衡。但是在劳动合同解除的领域,需要进行倾斜的配置。对此类劳动者的辞职权要进行一定程度的限制,一是劳动合同期限限制,只有在劳动合同实际履行期限达到合同期限的一定比例时才允许辞职。二是辞职预告期的限制,此类劳动者较为符合目前劳动合同法的规制对象,因此以现行劳动合同法的30日预告期限制较为适宜。

  3.强势劳动者淡化保护。劳动法平衡协调的目的性,决定了倾斜保护的程度,避免出现矫枉过正乃是我国劳动立法,尤其是劳动合同立法应当予以高度重视的问题。[27]法律规定是社会行为的底线,对于高级管理人员等强势劳动者而言,劳动基准、劳动保护、劳动合同签订等方面的法律保护实际上均已经超过法律规定的底线,不需要法律予以特殊保护,对于这部分劳动者的法律规制遵从市场的规律则更为重要。应当注意的是,笔者依然把该群体划为劳动者范畴,原因在于,高级管理人员仍然需要在股东的指引下工作,并且也需要接受股东的管理约束,虽然该管理约束并非时时刻刻存在。一方面,对高管应当提供特殊而灵活的劳动合同解除规则,另一方面也应确定适用特殊规则的髙管范围,避免部分雇员被不当认定为“高管”而失去劳动法部分规则的保护。事实上,劳动关系的存在是以劳动者与用人单位之间存在劳动以及劳动报酬的互相给付,以及用人单位的指示和管理为主要特征的,劳动关系的涵盖范围较广,在劳动合同解除上双方具有对等关系,而在其他方面如工作过程则不一定具有对等关系。如果劳动关系主体的力量在某些方面彼此平衡,说明正好可以将该劳动关系的部分内容交由市场去调节,而非以否认劳动关系的存在作为解决问题的出路。在劳动合同解除权的设置上,应对该部分劳动者的辞职权进行限制,延长预告期,实行固定期限劳动合同内的有因辞职权等。同时,在市场高度竞争的状态下,如果经理人能力平平,不能给公司带来价值、创造利润,即便其未出现一般雇员可被解雇的法定事由,也未必是合格的经理人。[28]从这个意义上讲,应当放松用人单位对高级管理人员等强势劳动者的正当事由要求。

  五、劳动合同解除权的用人单位分类规制

  (一)用人单位的层次划分

  依据用人单位规模的不同,通常可以分为大型、中型及小型三种规模。企业规模是指一个企业劳动者、劳动对象、劳动工具等生产要素的集中程度,是对企业生产、经营等范围的划型。用人单位的规模通常可以反映企业的生产能力、固定资产或者劳动力的集中程度,并且也是企业经济效益的决定因素之一。在企业所雇用的员工数量直接影响企业的管理模式,因此可以企业雇用劳动者的数量作为划分企业规模的主要标准。从目前的研究来看,有学者将企业分为规模较大型企业(200人以上)、中型企业(51-200人)和小型企业(50人以下)。[29]也有学者采取规模较大型企业(500人以上)、中型企业(101-500人)和小型企业(100人以下)的研究标准。[30]笔者认为,如何依据企业雇佣劳动者的数量划分企业的规模并无一定的定论,可以依据具体法律制度的设计进行不同的区分。

  1.大型用人单位

  大规模企业具备较为充足的经济资源,较为庞大的管理资源以及较为规范的管理体系。此类用人单位对于市场的风险能够作出预先判断,能够应对变化莫测的经济形势,保持企业的稳定性。书面劳动合同逐渐取代了过去以心理契约和非正式协议的做法,为大型企业劳动关系的法治化用工提供了基础。相对于中小型企业,大型企业往往法律意识较强,能够遵守相关劳动合同解除制度,劳动关系管理比较规范,人力资源管理水平较高,能够形成较为成熟的内部劳动力市场。所谓较为成熟的内部劳动力市场,主要是指用人单位的规章制度健全、人力资源管理规范,劳动者在用人单位内部也可以依据用人单位的制度进行有序流动,为优秀劳动者提供升职空间,形成合理规范、有序流动的用工制度。事实上,大规模用人单位已经较好地践行了劳动解除制度尤其是解雇权限制方面的要求。

  2.中型用人单位

  中型用人单位具备一定的经济资源,能够应对一定的市场风险,在一定程度上具有稳定性。但是,中型用人单位的经济资源并不总是充分的,往往难以与下行的经济形势相抗衡,需要通过裁员等措施来应对经济上的危机。中型用人单位虽然具备一些管理制度,但是管理制度并不如大型用人单位那样健全。中型用人单位尚未形成完善的内部劳动市场,劳动者在中型用人单位内部尚未建立一种完全的信任与忠诚关系。值得提出的是,由于中型用人单位经济资源的不充分性,容易发生为了节约人力资源成本压低劳动者的劳动报酬,缩短劳动者的劳动合同,降低或者不支付解除劳动合同经济补偿金等投机情形。因此,如果有法律对中型用人单位进行合理化规制,则可能会朝着规范化的劳动关系发展,反之,则有可能出现不时违反劳动法律的情况。因此劳动法律规制对于中型用人单位而言尤为重要,换言之,中型用人单位成为劳动法规制的重要对象。

  3.小型用人单位

  小型用人单位主要由小型企业以及个体工商户构成。在我国经济构成中,小型企业所占据的市场份额逐渐增大,成为我国经济结构的重要组成部分。在流通领域里,中小企业占全国零售业的90%以上,中小企业还为城镇提供了大约75%的就业机会。[31]与强势用人单位相比,规模较小、劳动密集且处于竞争性更强的市场中的私营企业和个体经济由于经营的市场导向性,倾向于采用更加灵活的劳动用工模式。这些用人单位的工作岗位相对不稳定,甚至是临时性的、非全日制的。而这些用人单位所面对劳动者一般谈判能力较弱,工会组建率还较低。尽管劳动法律对劳动基准及社会保险以及劳动合同解除做了强制性的规定,但是对于这部分用人单位来说,不按时支付劳动报酬、不缴纳或少缴纳社会保险、随意解雇劳动者的问题仍然很突出。小规模企业活力的重要保证就是灵活的用人机制。严格的解雇保护大大增加了企业随意解雇劳动者的风险和成本,加之部分小企业处于起步或发展期,规模不大或人力资源管理水平相对较低,缺乏配套的制度建设,其应对风险的经验和能力相对不足。灵活用工对员工的组织承诺以及劳资双方的心理契约的达成提出了挑战。小规模用人单位与大规模用人单位的差异源于自身生产力的差异,相比大规模用人单位,小规模用人单位在生产力上处于弱势地位,不稳定的、较低的生产率必然导致劳动力资源的不稳定。这是由市场客观规律所决定的,法律亦不能忽略这种规律的客观性。建议对一定规模以下的小型企业适用解雇权限制的适度豁免,即小型企业可以根据自身经营的需要在一定程度上调整用工措施,自由行使劳动合同解除权。

  (二)用人单位解雇权限制程度分析

  如上所述,大型用人单位实际上已经能够比较好地履行法律对于解雇权限制的相关规定。中型企业依然需要法律的作用,在法律的引导与产生的压力下自觉遵守关于解雇权限制的制度。而对于小型企业而言,由于其自身的弱势性以及抗风险能力差等因素,可建立适度豁免制度,使小型企业在一定程度上免于适用解雇权限制制度。

  对内部劳动力市场的塑造,必须考虑到外部劳动力市场供求状况和企业的承受能力,因小型用人单位的容易受到外部劳动力市场供求状况的影向,并且对经济风险的承受能力较弱,因此其内部劳动力市场的塑造显得较为无力。用人单位内部劳动力市场不健全或未真正建立,将会影响用人单位对的用工制度,尤其是在劳动合同解除权上,很多小型企业事实上无法达到法律所要求的解雇保护要求,因而很多国家对小企业适用雇佣保护豁免规则。以裁员为例,《摩洛哥劳动法典》第66条规定,裁员的特别规则适用于雇佣10人及以上的企业。对用人单位进行无差别管制显然不利于小规模企业的发展,建议对个体经济组织和雇佣 15人以下的用人单位实行解雇保护豁免制度。

  

  

  

 

  * 重庆市九龙坡区人民法院研究室副主任,法学博士。

  [1]张康之:“论主体多元化条件下的社会治理”,《人民大学学报》,2014年第2期。

  [2]陆学艺主编:《当代中国社会流动》,社会科学文献出版社,2004年版,第1页。

  [3]人力资源和社会保障部:“2015年度人力资源和社会保障事业发展统计公报”,http://www.mohrss.gov.cn/SYrlzyhshbzb/dongtaixinwen/buneiyaowen/201605/t20160530_240967.html,发布日期:2016630日,最后访问日期:201672日。

  [4]人力资源和社会保障部:“2015年度人力资源和社会保障事业发展统计公报”,http://www.mohrss.gov.cn/SYrlzyhshbzb/dongtaixinwen/buneiyaowen/201605/t20160530_240967.html,发布日期:2016630日,最后访问日期:201672日。

  [5]王天玉:“‘和谐’与‘稳定’之辨——劳动者辞职权制度的反思与重构”,《时代法学》,2009年第2期。

  [6]国家工商总局:“2015年上半年全国市场主体发展、工商行政管理市场监管和消费维权有关情况”,http://www.saic.gov.cn/zwgk/tjzl/zhtj/xxzx/201507/t20150715_158914.html.发布日期:2015715日,最后访问日期:201642日。

  [7]国家工商总局:“中国个体私营经济与就业关系研究报告”,http://www.saic.gov.cn/zwgk/tjzl/zxtjzl/xxzx/201510/t20151030_163438.html,发布日期:20151030日,最后访问日期:201642日。

  [8]徐道稳、吴伟东:《劳动合同法社会效果与应对策略研究》,法律出版社,2013年版,第54页。

  [9]黄昆:《劳动法主体体系研究》,湖南大学博士学位论文,2008年,第26页。

  [10]黄越钦:《劳动法新论》,中国政法大学出版社,2003年版,第6页。

  [11][] 特雷乌:《意大利劳动法与劳资关系》,刘艺工、刘吉明译,商务印书馆,2012年版,第111~127页。

  [12][] 曼弗雷德·魏斯、马琳·施米特:《德国劳动法与劳资关系》,倪斐译,商务印书馆2012年版,第134页。

  [13][] 曼弗雷德·魏斯、马琳·施米特:《德国劳动法与劳资关系》,倪斐译,商务印书馆2012年版,第136页。

  [14][] 曼弗雷德·魏斯、马琳·施米特:《德国劳动法与劳资关系》,倪斐译,商务印书馆2012年版,第136页。

  [15][] T·特雷乌:《意大利劳动法与劳资关系》,刘艺工、刘青明译,商务印书馆2012年版,第136页。

  [16]董保华、邱捷:“《劳动合同法》的调整范围应作去强扶弱的调整”,《中国劳动》,2006年第9期。

  [17]董保华:《劳动合同立法的争鸣与思考》,上海人民出版社2011年版,第633页。

  [18]李环:《和谐社会与中国劳动关系》,中国政法大学出版社2007年版,第37页。

  [19]丁晓东:“身份、道德与自由契约——儒家学说的制度性解读”,《法学家》,2014年第3期。

  [20]陈剩勇、曾秋荷:“国有企业“双轨制”用工制度改革:目标与策略”,《学术界》,2012年第1期。

  [21]〕梁桂平:“同工同酬权司法救济的检省与矫正——2013年度102份裁判文书为样本”,《河北法学》,2014年第7期。

  [22][美]米尔斯:《白领美国的中产阶级》,周晓虹译,南京大学出版社,2016年版,第51页。

  [23]吴元元:“劳资契约安排的制度逻辑——无固定期限劳动合同的法律经济学重读”,《现代法学》,2009年第1期。

  [24]赵春艳:“北京市海淀区法院发布劳动争议审判白皮书”,《民主与法制时报》,20151029日。

  [25]“倒丁字形社会结构”为我国社会学家李强教授所提出,在其《社会分层十讲》一书中认为,在以往有关社会分层结构的研究中,倒丁字形结构比较罕见,与金字塔形结构性比,倒丁字所表现的阶层之间的界限更加突出,是直角式的,下层与其他阶层之间几乎完全没有缓冲或者过度。参见李强:《社会分层十讲》,社会科学文献出版社,2011年版,第323页。

  [26]孙笑侠、郭春镇:“法律父爱主义在中国的适用”,《中国社会科学》,2006年第1期。

  [27]冯彦君:“中国特色社会主义社会法学理论研究”,《当代法学》,2013年第3期。

  [28]谢增毅:“公司高管的劳动者身份判定及其法律规制”,《法学》,2016年第7期。

  [29]程延圆、杨柳:《<劳动合同法>对劳动力市场效率的影响研究》,中国人民大学出版社,2012年版,第164页。

  [30]刘彩凤:“《劳动合同法》对我国企业解雇成本与雇佣行为的影响——来自企业态度的问卷调查”,《经济管理》,2008年第21-22期。

  [31]王霄艳、李升元:“论政府作用化解专利质押风险”,《天津法学》,2010年第2期。