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《经济法论坛》(CSSCI来源集刊)

(第17卷)高国钧:论我国强制性产品认证制度创新与完善的总体理念、基本原则、立法模式及框架构建—兼谈我国《标准化法》的修订思路

发表于: 2018-05-15

   

论我国强制性产品认证制度创新与完善的总体理念、基本原则、立法模式及框架构建

——兼谈我国《标准化法》的修订思路

  高国钧*

  一、我国强制性产品认证制度创新与完善的总体理念

  基于我国强制性产品认证制度存在的问题,亟需根据我国的市场信用环境、产业竞争结构等进行针对性的制度革新。在经济全球化条件下,认证主权是国家主权中经济主权的重要组成部分,是经济主权在认证领域中的重要体现。本质上,强制性产品认证制度是我国的技术贸易壁垒,蕴涵着国家利益。[1]〕宏观上,认证认可必须坚持中国化和国际化相结合的方针,统筹推进认证认可“引进来”和“走出去”,一方面,要遵循国际规则,积极引进国际先进技术和管理经验,扩大检验检测认证市场对外开放程度,另一方面,又要提出中国方案,积极向外输出中国认证认可标准规则,推动中国认证认可和检验检测机构、认证证书“走出去”,在认证认可国际发展中发挥引领作用,为我国参与国际经济治理掌握更多制度性权利,从而在更高层次上实现认证主权。

  我国强制性产品认证制度创新与完善的总体理念是:“十三五”时期,在维护认证主权国家利益基础上,统筹规划,宏观布局,以转变政府职能、简政放权为前提,彻底理顺政府与强制性认证机构的关系,坚持市场导向与政府规制相结合,科学界定强制性认证机构公益性和经营性职能定位,充分发挥强制性认证市场在资源配置中的决定性作用,及时参考、转化国际标准,在相当长的时间内以保障消费安全、落实强制性认证主体法律责任、增强强制性认证有效性为核心目标,优化强制性产品认证标准体系和责任体系,构建强制性认证产品质量社会共治机制,进一步提升我国强制性产品认证制度效能积极推进检测认证市场化、社会化改革和国际互认机制,建立健全国家安全审查和强制性产品风险防范机制。

我国强制性产品认证制度创新与完善的基本原则

 (一)他治与自治平衡:强制性与自愿性协同发展

  按强制程度,认证分为强制性和自愿性两类。CCC认证是国家强制要求的由国家认可的指定认证机构实施的一种认证制度。凡列入CCC目录的产品均需获得CCC认证证书,市场主体无选择权。政府规制主要目的是风险防控,认证标准通常以强制性标准为主,而自愿性认证是组织根据本身或顾客相关方要求自愿申请的认证,市场主体有选择认证的自由,也有选择不认证的自由,规制的主要目的是提高企业内控管理水平,认证标准以推荐性标准为主。强制性认证与自愿性认证均是服务经济发展、传递社会信任的重要形式,优先发展强制性认证还是自愿性认证取决于不同的历史阶段及社会需求。

  我国的市场体制具有转轨经济特征,体现出较明显的政府主导和公权因素,区别于西方国家的认证体制。国外认证制度及实践表明,在市场经济相对发达、法治化程度高的国家,认证只需要自愿性的认可监管,更多采取消费者推动和社会对认证结果的采信,政府授信即可。而出于公共利益考量,有些发达国家仍未放弃国家干预之手。而市场经济不发达国家,一般采取政府直接干预为主的模式。纵观国外认证的发展阶段及趋势,大致呈现政府强制—社会强制—自我声明、第一方认证—第二方认证—第三方认证的演进脉络,这里的“社会强制”是市场强制,而非“政府强制”,如美国的“UL”标志。各国强制性认证制度的立法目的大多是为了保障人身健康和生命财产安全、国家安全、生态环境安全等,体现了国家干预的直接性和必要性原则。对关键产品领域,各国都没有忽视强制性认证。通常发达国家体现政府强制与社会强制并存的特点,后发国家以政府强制为主,而以自愿性认证为辅。

  我国目前处在从政府强制到社会强制转轨过程中,第三方自愿性认证尚不发达。实施强制性产品认证制度以来,通过认证认可评价引导和激励约束作用,可淘汰落后产能政策效应。〔[2]〕由于政府法规强制及贸易互认需要,相较于自愿性认证而言,我国强制性产品认证证书和标志的总量来讲,可以说占半壁江山,深入人心。然而,在服务经济发展和社会治理方面,我国自愿性认证制度的作用尚未充分发挥。在坚持优化、改造、升级强制性产品认证制度、确保安全前提下,同时应加大自愿性认证的同步协调发展。加快发展自愿性认证工作是促进产品创新、产业升级,推动结构调整、绿色发展,引导消费、进而助力“中国制造2025”的必要举措。政策上应鼓励社会资本有序进入自愿性产品、服务和体系认证市场,鼓励认证机构拓展引资引智渠道,优化资本、管理、技术等要素配置,增强创新活力。本质上讲,自愿性认证体现了市场主体的自治精神,发扬了市场中的经济民主,由企业自己决定是否申请自愿性认证,在心理上没有外在的强制力和压迫感,可更好地促进自律意识。而强制性认证,尽管在政府与市场之间,多了个社会中间层,可以制约和监督政府公权力,但认证规则和技术标准大都体现了政府的意志和“他治”的刚性。

  无论强制性认证还是自愿性认证,认证机构均是认证活动的实施主体,确保其地位、身份之独立性是其有效开展认证活动的基础与前提。国务院办公厅《关于整合检验检测认证机构实施意见的通知》(国办发〔2014〕8号)等文件进一步推动了认证机构的市场化、社会化改革,将其区分为公益类和经营类。总体上,这种改革思路是有益的,公益类不能拿着国家的军饷,干市场的活,经营类不能赚市场的钱,挂国家的牌子。重要的是,在增强认证机构独立性的同时,若未从根本上理顺行业主管机关与执法对象的关系,行业主管机关未放弃经营性认证机构的出资人身份,会直接影响干预绩效。

(二)硬法与软法结合:适度干预理念下弹性管理

  在新古典经济学的传统中,西蒙(Simon)从行为主义的视角,论证了人的理性认知存在边界,导致我们的知识存在不完备性,选择的范围有限。他称这种不是无所不知的理性为“有限理性”(Bounded Rationality)。经济法强调政府通过对市场进行干预,从而矫正所谓的“市场失灵”,但由于环境的复杂性、政府计算能力和认识能力的局限性,会出现干预过度和干预不足的情形,政府本身也可能是问题产生的根源。

  经济学研究大多针对产品市场,以厂商行为作为研究对象,但认证属于中介性服务行业,它是为了解决信息不对称而出现的。由于认证活动存在于相对发达的市场环境中,其市场特征与传统产品市场存在较大差异,表现在:认证产品具有准公共产品性质,认证产品的付费人与使用人不一致,认证质量难以直接判别;追求公共利益的内在制度要求与认证机构追求私利之间存在必然矛盾就认证活动而言,机会主义倾向是审核舞弊的主要动机。诚实提供认证审核服务,公正出具认证结论,需要审核员履行更为严苛的认证程序,保持更为谨慎的职业注意义务,这将花费更多的认证成本。选择不按照认证实施规则严格检查,进行不实认证,或检查走过场、出具虚假的检查结论(报告),这会导致产品符合性、认证有效性差,出现认证市场失灵。

  在规制工具选择上,通过刚性的法律责任约束,还是利用认证机构本身的力量,抑或是借助行业协会的行业惩戒去约束?亦即硬法与软法如何搭配使用的问题。此时,政府面临两难选择:一者政府需依托认证机构帮助实现其公共职责,满足社会认证信息需求;二者政府的过度干预往往会增加认证机构的排斥和抵制。对需要认证的企业而言,僵化及过多的认证单元划分、过长的认证周期等“恶”的制度已严重阻碍到企业的技术进步和市场效率。基于此,政府应对认证机构和认证企业实行怎样的“干预”?如何保证干预“适度”?理论上,应注重干预的必要性和有效性,具体而言,适度干预应遵循干预主体的适格性原则、干预边界的适量性原则、干预方式的适当性原则和干预策略的适时性原则。政府干预的限度和范围应止步于认证机构的认证自治,积极干预法律法规禁止性的认证活动。有学者认为,从表现形式上看,软法包括国家法之外、属于公共政策的正式规范,次国家法的民间社会自治规则,专业标准,交易习惯和超国家法的国际非正式规范。[3]在方式上,除了运用具有法律责任的“硬法”调整之外,国际标准、实施规则、认可规范、行业自律规范、认证机构自我设定的实施细则等这些“软法”也应同时发挥作用。比如,在认证实施规则方面,政府监管部门视产品风险等级给予认证机构制定实施细则的自由,发挥其主观能动性和创造性。监管部门可采取对实施细则备案的方式,这种备案是认证机构的自诺,也是监管部门进行监督的依据,这样从两个方面促进认证机构的自律和守法意识的提高,以实现硬法与软法的互动,即软硬并举。

  在适度干预过程中,如何平衡认证机构公益性与自利性的冲突问题?认证制度的改革、完善如何体现这种平衡?国外大多数国家强调第三方认证的非盈利性特征,淡化其商业色彩。一定意义上,非盈利不等于不收费,以公司形式的认证主体之利润盈余主要用于发展认证社会事业,而主要不是用于公司高管、董事的薪酬分红,如用之于提高服务水准、改造仪器设备、加强运营管理等方面。国家在规制手段方面,可采取激励性干预政策,对通过认证的企业采取税收优惠的方法,一方面,引导通过认证的企业加强认证运行中的自律,减少“为拿证而拿证”现象的发生;另一方面,可促进未认证的企业主动申请认证。对通过认证的企业,其认证费用可以以咨询类费用在当期税前扣除。通过税收激励性规制,也从更大范围内减少非法认证行为的发生和蔓延。

(三)认证与许可衔接:促进合格评定的方式创新

  强制性产品认证制度与生产许可证制度是产品质量监管体系中的“孪生”制度,共同作用于产品市场,如何正确界分两者关系乃我国认证认可总体布局的重要内容。有观点认为,从执法目标、目录范围来讲,行政许可比认证宽泛,而且其合格评定与CCC认证几乎是重合的。[4]有人质疑,许多可以通过认证认可加以规制的领域,政府仍通过行政许可加以干预,导致政府权力、责任过大。随着行政审批制度改革,生产许可采用认证形式的原则是什么,强制性认证制度与生产许可的关系有待进一步厘清。[5]

  生产许可证制度与CCC认证制度均是政府采用市场准入的方式,对涉及公共安全、环境保护、人身财产安全的产品质量实施风险控制,两者存在一定的共性特征,主要区别表现在:首先,历史背景不同。前者是我国改革开放初期计划经济的产物,当时为避免粗制滥造,政府为实施产品质量的源头控制,利用行政许可手段筑起市场准入的门槛,后者是为适应改革开放、外贸需要发展起来的一种产品质量安全保障制度。其次,制度性质不同。前者属于行政许可范畴,政府直接参与事实评价,且自身又是行政许可法律关系的当事人。后者以社会第三方认证机构为实施主体,行政机关进行认可约束和日常监督,不属于行政许可范畴,具有社会化监督与行政干预复合性特点。再次,管理方式不同,一是权能不一样。前者是行政许可行为,在受理、审查和颁发证书等方面均受到行政法严格的时限限制和行政过错追究,而CCC认证机构在发证和监督方面有较大的自由裁量权。二是对产品性能要求不同。生产许可证对产品考核具有全面性,在可靠性、安全性、理化指标和卫生指标、管理体系等方面都有硬性要求。而CCC认证,尽管也注重质量保证能力,但更强调产品安全性能要求。三是法律责任不同。生产许可证制度更加强调监管机构的监督检查义务,按照法律承担行政监管责任。而CCC认证制度在一定程度上只强调了企业必须办理CCC,应当接受有关部门监督检查。四是管理对象范围不同。前者仅限于中国境内生产、销售、经营活动中使用列入生产许可证管理目录范围内产品的企业和单位。而CCC认证制度则不仅适用于国内生产、销售、经营使用企业,也适用于中国境内销售的国外企业生产的产品。

  目前,国务院加大事中事后的监管政策正倒逼我国生产许可证制度转型。由于工业产品的特殊性,不能仅仅依靠市场的自发调节和市场主体的自我约束,必须建立工业产品生产许可证制度,以维护市场秩序和公共利益。作为一项技术审查和政策约束相结合的强制性管理制度,在改革开放初期,其在强化质量监管、规范市场秩序、落实产业政策等方面发挥过重要作用。然而,从立法宗旨来看,生产许可与认证认可并没有本质上的区别。《工业产品生产许可证管理条例》规定,工业产品的质量安全通过认证认可制度能够有效保证的,不实行生产许可证制度。立法理念并未赋予认证认可规制质量的优先性,并未明确两个制度的运用原则和界限。进一步而言,通过强制性认证能够保证工业产品质量安全的,实行有限的生产许可证制度?包含两层意思,一者突出强制性认证制度在保证安全性方面的法律优先地位,二者在一定时期内继续保留生产许可证制度,不过要限缩生产许可产品的种类、范围,广泛倡导和推行自愿性认证制度(包括产品、体系、服务),多还企业经营自由权。

  随着市场经济的发展,要逐步缩小行政许可的范围,能够用认证认可手段解决经济社会问题的就不要去搞行政许可。〔[6]生产许可证制度效应之弱化可循迹于近年来密集出台的系列文件:2010年《国家质检总局关于修改〈工业产品生产许可证管理条例实施办法〉的决定》(总局令第130号)将原先的“质量安全”(“Quality Safety”)调整为“生产许可”(“QS”),即“取得生产许可证”之意。文字修改喻示着生产许可在保证质量安全方面的尴尬境地。《质检总局关于深化工业产品生产许可证制度改革的意见》(国质检监〔2015364号)提出改进企业审查方式等改革措施。然而上述文件内容上并未涉及强制性产品认证制度。

  认证是质量监督的市场化和社会化,改变了传统政府主导模式,直接导致了认证认可与行政许可的制度竞争效应。强制性产品认证制度的实施,成功地利用国际惯例解决了行政许可难以应对的问题,使得政府能够在企业、社会中介机构、消费者三方之间处于一个相对公正的位置,可腾出更多精力和资源做好宏观管理和标准制修订工作。政府应当优先选择事中事后或间接监管的方式干预经济,对产品的直接评价可交由认证机构处理。从企业角度讲,主观上更愿意通过认证达到自治,而可能从心理上与行动上逃避行政许可。国家质检总局在削减生产许可产品范围时,有时会把许可目录产品调整到强制性认证目录,或者相反。这种左手导右手的管理方式,说明在中央层面对两个制度还存在定位不清、目标模糊及可能存在的部门利益等问题。国家认监委应当结合法律制度的具体要求和监管需求,根据相关产品的风险等级、标准的适用性以及所需要满足的资源多寡等,建立和完善强制性认证产品目录的动态调整机制,结合产业发展、科技进步、风险认知等因素,对质量成熟、风险可控、产业迭代等产品,可以不设定强制性产品认证,甚至也无需设定生产许可。对于应当取消许可而政府又需要监管的产品、设备等,可纳入强制性认证目录,对于需要保留的行政许可,也可采信强制性认证结果颁发许可证,[7]而对不需要保留的生产许可,可往自愿性认证或自我申明方向发展,由企业自主选择是否申请自愿性认证,从而促进合格评定方式方法的创新。

   三、我国强制性产品认证制度创新与完善的立法模式

  我国认证行业发展30多年来,政府部门积累了丰富的监管经验,取得了有目共睹的成就,制定颁布了众多、庞杂的规则群,有条件也有必要进行总结、整合和修订,重新定位好战略方针和竞争政策,梳理和提炼各种管理规定和公告文件的精髓和共性,实现制度清理和制度创新。早在2005年,《合格评定法》就列入国务院法制办立法计划,至今尚未公布草案。国家质检总局与国家认监委应抓好《认证认可条例》、《认证机构管理办法》、《强制性产品认证管理规定》等条例、规章和规范性文件的“废、改、立、释”工作,评估认证制度绩效,推动提高我国认证认可活动的法治化水平,从而有效发挥认证认可在国家经济社会治理体系中的作用。

  从国际范围看,根据强制程度的不同,技术法规强制性较强,标准主要是自愿性的,而合格评定程序二者兼有。我国《认证认可条例》与《标准化法》两部法律的共同基石是标准,两者在内涵、外延方面为合格评定所涵涉。合格评定是外延很广的程序活动,ISO/IEC 17000将其定义为“证明产品、过程、体系、人员以及机构对特定要求的满足”。有必要将《合格评定法》覆盖《认证认可条例》,提升规范认证认可活动的法律位阶。因《认证认可条例》和《标准化法》调整内容各有侧重,尽管均涉标准问题,但前者更多地规范认证认可活动,而后者主要涉及标准的法律属性、标准分类、标准化活动。在立法模式上,在一定历史时期,可以继续保持分离式单项立法。目前制定一部综合性的《技术监督法》时机尚不成熟,《标准化法》尚在论证阶段,标准的属性、分类尚存在较大分歧,《合格评定法》也在征求意见中。待条件成熟时,可考虑制定一部综合性的《技术监督法》,借鉴《俄罗斯联邦技术监督法》,将合格评定与标准化熔于一炉,统一调整合格评定和标准化法律关系。在体例上,可分总则、技术性法规、标准化、合格评定、监督检查、法律责任、附则七章。总体上,我国现行的认证认可法律法规体系呈现滞后性、调整范围窄、规范化程度低等特征,制定一部综合、统一调整认证认可活动的《合格评定法》势在必行。

    四、我国强制性产品认证制度创新与完善的框架构建

(一)《合格评定法》的立法导向

  1.科学界定合格评定

  目前,社会上各种认证眼花缭乱,且存在“认证”概念滥用的趋势。国际上所称合格评定活动一般包括企业的自我声明、第二方或第三方的检验、检查、验证等评价活动或认证、注册活动及它们之间的组合。为适应全球经济一体化趋势和科技进步新要求,随着认证技术的发展,认证对象、认证类型、认证模式等也在逐步发生变化,有必要统一规范和限定“认证”的确切含义、性质、分类。有学者指出,可考虑对“认证”一词有限度地禁用,规定非认证机构对外开展某些评价、评定、评比、论证等不属于《合格评定法》所规定的认证形式和范围,对活动结果不能冠以“认证”字样,并设定相应的法律责任,[8]这样可避免因名称和概念的混用导致社会公众对“认证”的认知紊乱。

  2.扩大调整范围

  现行的《认证认可条例》法律效力低,行政管理味道过浓,调整的内容、范围较窄,主要调整认证认可相关活动主体的行为及法律责任,涉及认证监管关系条款多,而对认证交易关系没有涉及,立法上应进一步明确合格评定机构在合格评定交易过程中的权利与义务、合格评定委托人的先合同义务与后合同义务。借鉴《质量管理体系认证规则》规定,合格评定机构不得将审核员薪酬与企业是否最终获得认证挂钩,认证委托人的质量管理体系或内控体系必须有效运行3个月以上才可对其开展认证审核。

  3.采信第三方合格评定结果

  认证认可和检验检测作为国家质量基础的重要支柱,是国际社会通用的质量管理工具。我国推行强制性认证和自愿性认证,但立法上和实践中,对第三方合格评定结果的运用和采信仍存在较大局限性。在《合格评定法》立法中可明确,在政府行政监管中,应采信第三方合格评定机构的审核结论,推动出台政府购买检验检测合格评定服务的指导意见及服务目录,这种方式符合当代行政转型的趋势,有利于降低监管成本,提高监管效率,也可以使企业摆脱重复检查,降低企业成本。

  )《合格评定法》框架及主要内容

  制定《合格评定法》,加快认证认可法律体系建设,是健全社会主义市场经济的内在需要。由于《合格评定法》涉及到要统筹国际与国内两个市场体系,所以要体现和适应经济全球化的需要,在立法上处理好其与《产品质量法》、《标准化法》、进出口商品检验法》、《反垄断法》在立法目的、调整对象、行为方式、标准适用性、法律责任等方面差异性的基础性关系。针对目前认证认可规则群的零碎、散乱、重叠、冲突的问题,有必要进一步加以认真清理,全方位评估相关规章和众多规范性文件的制度绩效。《合格评定法》不可回避以下问题,比如定位、宗旨、法律依据、合格评定之定义和模式、基本原则、调整范围、主管部门、合格评定的对象、合格评定机构、合格评定程序、合格评定标志、监督管理体制、法律责任、执法主体、结果互认采信等问题以及如何通过《合格评定法》来规范合格评定实施机构的合格评定活动,以解决社会上存在的“认证乱象”的问题。另外,应明确自愿性认证和强制性认证的区别及标准类型的适用。

  具体而言,《合格评定法》主要内容大致可以分以下各章:第一章总则,包括制定的依据、立法目的、合格评定的定义与分类、法律效力与范围、监督管理体制、合格评定的基本原则、国际互认机制、合格评定实施机构的通用性法律义务。第二章合格评定主体,可按认证委托人、认证机构、检测实验室、检查机构、认证培训机构、咨询机构、认可机构、认证行业协会这个逻辑顺位列明,规定许可的条件与资格、法定职责、工作基本规范(依据、行为、程序),在这一章也要体现第一方、第二方合格评定的基本要求。第三章合格评定的标准界定,标准是合格评定的准星,没有标准,合格评定无法开展,这一章在与《标准化法》保持一致基础上,要明确合格评定适用标准的基本原则,比如国际标准的转化原则,动态调整原则,标准的经济性原则,标准的反限制竞争性原则,强制性认证与自愿性认证适用标准的差异性原则,及合格评定主体自定标准、技术规范的情形。第四章合格评定证书与标识,可按照产品、服务和管理体系的顺序,规定合格评定证书的基本内容、合格评定证书的使用原则、申领证书的程序、合格评定主体对证书的注销、暂停和撤销的情形、程序及认证委托人的权利救济等。第五章强制性产品认证,考虑到强制性产品认证的特殊功能,有必要在《合格评定法》中突出其法律地位,在这一章中可规定强制性产品认证的目的,风险控制、经济性、适度性的基本要求,强制性认证基本规范的制定主体,相关合格评定主体的指定条件、资质及基本要求,合格评定基本模式,合格评定规则和细则,合格评定委托人的基本要求,CCC认证工厂检查方案的评估机制,市场核查及买样模式,工厂检查现场抽样原则和要求,工厂检查质量追溯体系,检查报告风险评估机制,监督检查方式,合格评定活动中工厂检查员、检验检测人员、审核员等自然人的资质、职责,合格评定证书与标志的管理等。第六章自愿性认证,包括自愿性认证的定义、分类、基本规范、程序等。第七章监督管理,明确监督的主体、方式、合格评定主体的信息报送义务、监督机关的权限和特殊授权、违法线索投诉举报受理的一般程序与规则。第八章法律责任,可按照上述合格评定主体的顺序设定相对应的法律责任,尤其针对合格评定委托人与合格评定主体的串通共谋、合格评定主体的虚假评定、合格评定委托人的产品不一致、合格评定主体的跟踪检查等进行重点规范,当然也要规范监督机构的法律责任,重点是主管机关、认可机构、执法机构不作为、乱作为等渎职行为。第九章附则,可规定除外适用情形、授权条款、与相关法律的关系、生效日期等。

  在定位方面,制定《合格评定法》有必要进一步厘清生产许可与强制性认证的关系与边界,动态调整强制性产品认证目录,避免强制性产品认证制度成为阻碍市场自由竞争的障碍因素,从而更好地激发认证市场的效率和活力,尽可能压缩强制性认证产品的范围与品种,让自愿性产品认证与体系认证有更好的发展空间。

  在创新规制手段方面,可探索建立同业监督制度,即在执法过程中,可指定另一家合格评定机构对获证企业的体系运行和执行情况进行调查和评估,促进行业自律。强制性产品认证是产品符合技术法规的证明方式之一,企业也可自我声明符合技术法规要求,在立法上采取自我声明方式,一旦证明其没有符合技术法规要求,则应承担相应的法律责任。按照欧盟指令和 CE 认证模式,确立自我声明制度,自我申明可防止重复检验,方便进入市场许可。[9]《合格评定法》不仅授权地方基层执法部门开展针对认证产品及认证委托人的执法,而且还要赋予地方执法部门针对指定认证机构的执法权。通过认证机构的工作报告制度和年度专项监督检查、信息披露机制建设,明确强制性产品认证机构在企业产品质量安全监管中的责任形式和内容。为增强合格评定认证机构抗风险能力,立法上可考虑建立认证风险基金制度。

  在查处方式和手段上,运用好产品监督抽查工具,对获证企业的CCC产品在企业成品仓库或流通领域(电商平台)进行抽查,对于获得认证的企业存在产品质量问题的,应对获证企业以“上限”从重处罚,同时倒查追溯认证机构的法律责任。指定认证机构对CCC认证委托者进行认证审核,地方认证监管部门应派观察员现场监督。落实国务院“双随机”抽查办法,定期或不定期抽查认证机构的合同评审记录和认证审核档案,重点检查认证机构是否依据认证基本规范和实施规则严格开展认证活动,核实认证机构对认证企业的文件审查、质量保证能力、跟踪检查是否走过场,收集、固化违法证据。严厉打击冒牌认证机构开展非法认证活动,打击伪造、冒用CCC标志、或销售未经强制性认证产品的生产经营者。

  至为重要的是,立法要明确“虚假合格评定”的法律责任:一是立法上对没有严格按照产品、服务和体系认证要求从事生产经营的行为设定相关法律责任,强化获证生产经营企业的质量管理职责,克服“花钱买证”而不注重企业有效运营的“两张皮”弊端,二是有必要进一步明确合格评定主体承担连带责任的法律条文,并且要在更大程度上严肃对一线审核员、工厂检查员及合格评定机构的连带责任追究,形成以民事责任为主,行政责任与刑事责任相搭配的法律责任体系。[10]

(三)标准改进模式探讨——兼谈我国《标准化法》的修订思路

  据统计,我国现行强制性国家标准、行业标准、地方标准达1万余项,国家强制性标准有3653个,[11]我国制定、发布标准的主体多,标准存在重复、矛盾、滞后,造成企业执行困难,也导致执法部门监管尺度不一。强制性标准如何定位,这不仅是合格评定中的现实问题,也是《标准化法》修订的重点内容。

  1.强制性标准在强制性产品认证中的法律地位分析

  《强制性产品认证管理规定》第四条、第九条涉及标准,第四条“标准”既包括强制性标准,也包括推荐性标准。换言之,我国强制性产品认证的依据也可是法律法规援引的推荐性标准。有研究发现,强制性产品认证依据标准有387项,强制性国家标准288项,推荐性国家标准67项,行业标准32项。[12]以电线电缆产品为例,认证依据标准全部使用推荐性标准,如下图所示:

  

  序号

  产品种类

  认证依据标准

  1

  交流额定电压3kv及以下轨道交通车辆用电缆

  GB/T 12528

  2

  额定电压450/750v及以下橡皮绝缘电线电缆

  GB/T 5013.3-.8

  J B/T 8735.2-.3

  3

  额定电压450/750v及以下聚氯乙烯绝缘电线电缆

  GB/T5023.3-.7J B/T8734.2-.6

            资料来源:《强制性产品认证实施规则》(电线电缆产品) 编号:CNCAC01012014

  

  这在某种程度上,违背了应然意义上强制性认证制度的初衷。现有的认证模式在运行中没有突出强制性标准在强制性产品认证领域中的地位。强制性认证标准的运用应限于保护国家安全、防止欺诈、人身动植物安全、环境保护等方面。

  而较之于同属市场准入制度的生产许可证制度,对比其标准类型的使用,对进一步理清两种制度的价值、功能及制度改革很有意义。李景等通过实证分析,得出我国生产许可证实施细则主要以国家标准和行业标准为主。其次,实施细则在对国家标准的采用中,强制性标准所占比也不少,〔[13]如下图所示。《关于明确强制性产品认证制度和工业产品生产许可证制度管理范围有关问题的通知》(国质检认联200346号)只是对低压电器等17种产品从实施生产许可转变为强制性认证,明确橡胶避孕套等6种产品的强制性认证范围,该文件并未对强制性产品认证制度和工业产品生产许可证制度的关系及依据的标准属性作出准确的界定和区分。

  

  产品名称

  采用强制性标准量(个)

  强制性标准采用率(%)

  溶解乙炔

  5

  100

  验配眼镜

  4

  100

  摩托车乘员头盔

  1

  100

  农药

  235

  87

  防爆电气

  11

  85

  眼镜

  9

  82

  民用硝化棉

  13

  72

  电热毯

  2

  67

  救生衣

  2

  67

  输水管

  31

  43

  

  资料来源:李景等:“工业产品生产许可实施细则中引用标准分析”,《标准科学》,2014年第5期,第35页

    

  这种错位就带来一个悖论,强制性标准本应适用于强制性产品认证,却在生产许可证领域得到广泛地使用。根据《标准化法》的规定,强制性标准必须强制适用,否则不能生产、销售和在经营活动中使用。对强制性标准的使用方面,尽管生产许可证和强制性产品认证存在不一样的方式和程度,然而,实际上,其它“非强制性”标准一经《生产许可证实施细则》和《强制性产品认证实施规则》引用,也就必然具备“强制性”法律效力了。进一步思考的问题是:强制性标准及推荐性标准如何得到合理的指向和运用?就强制性产品认证领域而言,应该突出强制性标准的法律地位及应然价值。强制性标准在我国是被当作技术性法规通报和使用的,即使强制性标准不按照技术性法规进行改造和转化,仍应限缩在保护国家安全、人身安全等五大方面,而推荐性标准的使用应逐步退出生产许可证实施领域,即使要有所保留,也应限缩在产业政策、淘汰落后产能等范围内。

  有观点认为,以强制性标准构建我国技术性贸易措施体系,其制定过程要往立法程序上靠,增强其技术法规属性,区别于推荐性标准。〔[14]有论者认为,我国应取消强制性标准与推荐性标准的划分,建立以市场为主导的自愿性标准体系,将现行保障安全、健康、环境方面的强制性标准经过立法程序转化为技术法规,地位适宜确定为规章。[15]〕更激进的观点认为,强制性标准(Mandatory Standard)是计划经济向市场经济转轨时期产下的一个“法律怪胎”,是旧标准观与新标准观冲突在法律上的反映,它是名不副实的“标准”,又是“来路不正”的“技术法规”,〔[16]〕取消强制性标准回归自愿性(推荐)标准,应成为标准改革的首选方向。〔[17]〕持相反的观点认为,技术法规与强制性标准都具有法律性,两者在本质上没有区别,没有必要一定将强制性标准改为技术法规。〔[18]〕强制性标准要不要转化成技术法规?在《立法法》上遇到了障碍。技术法规是指“规定产品特性或有关过程和生产方法,还包括或专门关于适用于产品、过程或生产方法的术语、符号、包装、标志或标签要求”(TBT协定附录1)。通说认为,我国法律渊源和体系并没有技术法规一说。事实上,把强制性标准作为技术法规,在制定主体、程序及效力、执行主体、处罚等方面,强制性标准正面临尴尬、无法适从的局面。标准的强制性不在于标准本身,而在于政府通过法律援引而具有法律的约束性效力。即使在现实的经济语境中,因为特殊管制的需要,自愿性标准也可能经由法律的引用而具有强制效力。

  诚然,一蹴而就地把强制性标准过渡到技术法规或取消强制性标准显然是不现实的,可考虑两步走战略:先开展现有强制性标准的清理、整合、编攥工作,根据TBT协议的要求,在《标准化法》中“正名”并确立它的技术法规性质,这种模式叫“先上车后买票”,主要解决我国强制性标准“非法亦法”、“法外之法”的窘境。第二步,待条件成熟时,修改《立法法》,规定技术法规的位阶和立法程序、特别程序、效力范围,明确其制定机关的层级。原则上,强制性认证应仅限于有相应技术性法规规定的情形下,对于未制定相关技术法规要求的,不得实施强制性认证。在立法技术上,考虑到技术标准的动态性、周期性、不稳定性特征,技术法规的标准内容可采取植入方式,也可通过引用现行标准,从而获得强制性效力。到这个时候,实际上形式上的强制性标准也就不复存在,标准的自愿性本质属性也就体现出来了。

2.修订《标准化法》的对策建议

  《标准化法》于1989年实施,该法对促进我国企业规范生产、技术进步和规范产业发展具有重要作用,但已远远不能满足当前市场环境和技术要求的需要。有观点认为,《标准化法》的立法宗旨滞后,调整范围过窄,众多的标准层级、种类导致产业规则混乱,标准的供给方式单一,难以支撑经济社会转型发展,标准化国际程度低。[19]很多产业领域的产品缺乏明确的标准,诸如环保领域、能源领域、食品安全领域等的标准制定缺乏及时性和系统性,使得合格评定缺乏相关依据,不能发挥合格评定在这些领域中的推动作用

  20163月,国务院法制办公布了《标准化法》(草案),共六章四十二条,包括总则、标准的制定、标准的实施、标准化工作的监督、法律责任、附则。草案从制定主体角度,对标准进行了分类,即国家标准、行业标准、地方标准、团体标准、企业标准,强化了强制性标准在标准体系中的地位,把强制性标准实施情况作为监督重点,限定了制定强制性国家标准的目的,即为保障人身健康和生命财产安全、国家安全、生态环境安全以及满足社会经济管理基本要求,草案第二十三条重申了强制性标准的强制性执行特性,禁止生产、销售、进口或者提供不符合强制性标准的产品、服务,但草案并未清楚界定标准与认证认可的关系及强制性产品认证活动中的标准属性,法律责任共五条,欠缺明确性。打造“中国制造2025”引发了提升智能制造和装备升级的标准化制度需求,建立“符合现代市场经济发展要求并能处理好国家强制和私人自治之间关系的技术标准体系”,[20]进一步完善标准实施机制是未来修订《标准化法》的总体思路。

  《标准化法》作为标准化领域的根本大法和基本法,修订应当以标准的属性、分类、层级、技术法规体系的内容和作用、与《产品质量法》、《合格评定法》、《计量法》的关系等为重点,与行政体制改革相适应,着力营造公开透明、公平竞争的市场环境。将立法目的逐步转到“提高企业核心竞争力、规制标准不正当竞争负面效应”上来。基于其技术性、经济性的特殊属性,新的标准化体制应更注重人本主义、标准本身的公共性和自愿性,在标准的实施部分确认合格评定与标准的内在关联,充分体现《标准化法》的基础性和统筹性,标准修订的基本原则有三:(1)自愿性和市场性。标准之所以能够作为生产的准则与约束,乃因为标准本身具有客观反映生产实践、市场技术需求的内在属性。以市场为导向、企业为主体,改革标准体系,推行自愿性技术标准体系。这种自愿性标准可由行业协会组织制定,企业自愿采纳,政府备案。在标准制定过程中,应坚持“法制统一、效率至上”导向,充分考虑经济效果,并在标准制定中融合新技术的要求。(2)国际性与动态性。我国应充分利用《TBT协议》中对发展中国家有利的条款,必须积极采用、转化国际标准,这些国际标准包括安全性能质量标准、管理标准和环保标准等。我国强制性产品认证的技术依据是强制性国家标准或国家技术规范中的强制性要求,目录内产品认证实施规则所列标准实行自动更新机制。政府应当从宏观角度制定技术标准国家战略,建立实体规则与程序规则相结合的动态标准调整机制。(3)民主性和开放性。在市场竞争中,标准具有反多样性和趋于技术垄断而兼有反竞争的特征,故在技术标准的制定过程中,要体现利益主体的多元化及程序控制,发挥企业在标准化活动中的创造性,及时公开标准草案,听取专家和消费者的声音。建立开放性的标准制定程序,通过信息交换和利益平衡,充分体现利益相关者的诉求和意见,最大程度防止标准的垄断效应和政府“俘获”,提高标准可接受性,鼓励将有市场认证需求的社团标准、联盟标准作为认证依据。

  《标准化法》修订应扩大调整范围和形式,其调整对象主要还仅限于工业标准化,已不能适应知识经济、全球化和风险规制的需要。可将工农业、信息产业、服务产业等一并加以涵盖,使未来的《标准化法》有更大的实施空间,增加鼓励地方试点开展“浙江制造”、“深圳标准”、“两型”认证等多种形式地方标准的相关条款,重构“服务型”、“监管型”、“方法型”和“验证型”标准体系,制定以安全项目检验指南、企业自检自控、质量保证体系符合性验证、符合性声明编制、产品符合性验证等规范以及系列快速方法为基础的系列标准。[21]总体上,在标准改进方面,第一,跟踪国际前沿动态,及时转化国际标准或等同适用。第二,提高国家标准的地位,改变目前国家标准垫底的角色,国家标准宜定性为强制性标准,可针对个别重要产品或者行业对强制性标准进行技术法规的立法,层级为行政法规,自愿性标准由标准化协会与行业组织制定颁布,企业自愿选择实行。第三,剔除地方标准,地方标准改为企业标准。地方标准很容易被龙头企业“俘获”,而沦为行业进入壁垒,反而起到限制竞争的后果。长久来看,在标准分类合理化的基础上,最终实现国际标准、强制性标准(技术性法规+国家标准)、自愿性标准(行业标准、企业标准)的三级协调运作机制。

 

  *  西南政法大学经济法专业博士。

  [1]《认证机构、检查机构、实验室取得境外认可机构认可备案管理办法》规定了备案认可项目不得“危害中华人民共和国国家安全、人体健康或者安全、动植物生命或者健康、环境或者其他公共利益”。

  [2]支树平:《强化认证认可工作 推动质量强国建设——在全国认证认可工作会议暨第十四次全国认证认可工作部际联席会议上的讲话》,载中国国家认证认可监督管理委员会网站:http://www.cnca.gov.cn/rdzt/2016/2016bjlx/hyjs/201602/t20160224_47464.shtml,访问日期:2016325日。

  [3]程信和:“硬法、软法与经济法”,《甘肃社会科学》,2007年第4期。

  [4]刘宗德:《认证认可制度研究》,中国计量出版社,2009年版,第66页。

  [5]国家认证认可监督管理委员会认证认可技术研究所、国务院发展研究中心发展战略和区域经济研究部:《中国认证认可发展战略研究》,中国标准出版社,2010年版,第99页。

  [6]余师孟:“国务院法制办副主任张穹在第四次全国认证认可工作部际联席会议上的讲话”,《中国认证认可年鉴》,中国标准出版社,2006年版,第4页。

  [7]国家认证认可监督管理委员会认证认可技术研究所、中国科学技术发展战略研究院:《中国认证认可国际化发展研究》,中国标准出版社,2009年版,第5页。

  [8]应飞虎:《信息、权利与交易安全》,北京大学出版社,2008年版,第234页。

  [9][]罗尔夫·斯特博:《德国经济行政法》,苏颖霞等译,中国政法大学出版社,1999年版,第227页。

  [10]高国钧:“经济法连带责任研究——以第三方认证机构‘不实认证’规制为中心”,《广东行政学院学报》,2015年第3期。

  [11]程旭:“强制性标准体系改革探析”,《品牌与标准化》,2015年第2期。

  [12]贾真、卢文婷:“我国产品认证依据类标准研究”,《认证技术》,2012年第6期。

  [13]李景、马元生等:“工业产品生产许可实施细则中引用标准分析”,《标准科学》,2014年第5期。

  [14]贾真、卢文婷:“我国产品认证依据类标准研究”,《认证技术》,2012年第6期。

  [15]何鹰:“强制性标准的法律地位——司法裁判中的表达”,《政法论坛》,2010年第3期,。

  [16]邓红梅、黄静:“关于强制性标准法律问题的思考”,《齐齐哈尔师范高等专科学校学报》,2011年第3期。

  [17]陈燕申、张惠锋:“我国与美国欧盟标准强制性法治比较及启示”,《工程建设标准化》,2015年第3期。

  [18]文松山:“再论技术法规与强制性标准”,《中国标准化》,1996年第4期。

  [19]戴佳:“打造‘中国制造2025’亟须加快修改标准化法”,《检察日报》,2016 310日,第2版。

  [20]宋华琳:“当代中国技术标准法律制度的确立与演进”,《学习与探索》,2009年第5期。

  [21]检验检疫纺织专业标准化技术委员会:“优化检验检疫标准供给  支撑外贸经济转型升级”,http://www.cnca.gov.cn/rdzt/2016/2016bjlx/jyjl/201602/P020160224310197032091.docx,访问日期:2016316日。