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《经济法论坛》(CSSCI来源集刊)

(第17卷)秦伟:美国公共机构的制度演变及法律规制

发表于: 2018-04-18

美国公共机构的制度演变及法律规制

秦  伟*

 

    公共机构是美国的州政府为了应对社会经济发展后,民众对公共服务需求的变化,在现行宪法体系、政治结构和法律传统的框架内,所做的制度调适和设计。州政府通过建立具有独立地位的私人主体,参与公共服务的市场化供给,既强调作为一种政府职能执行机构的自主性和自由度,以灵活适应市场的多样化需求,又优化政府的监督控制措施,以免受繁文缛节的行政程序的约束,从而增强了政府机构的执行力。相伴而来的是公共机构的多样性和法律地位的变动性。在问责制、透明度和监督方面统一立法的同时,司法审查考察了个案的特殊性。立法和司法共同构建了公共机构法律制度的完整框架。

20世纪70年代撒切尔政府倡导的改革以及美国行政分支[1]推行“改造政府”运动以来,公私合作成为一种世界趋势。既有与私人资本的合作,也有对竞争性市场中私人行为的借用,更有在组织内部事务方面对私人企业内部治理模式的借鉴。如果说公私资本的合作是政府力量与私人力量两种主体之间开展的一种契约式的合作,从管理形式和法律性质上界定是一种合同管理方式;那么公共机构(public authority)则可以看作政府力量对市场机制的借用,即政府部门通过建立具有独立地位的主体、参与市场竞争的方式来履行公共职能。这是一种组织的建构,既强调作为一种政府职能执行机构的自主性和自由度,以灵活适应市场的多样化需求,又优化政府的监督控制措施从而增强了政府机构的执行力。作为美国的州、城市、乡镇政府提供公共服务的组织载体,公共机构契合了公众对公共事业的设想并获得了投资圈的实质性大力支持。虽然是一种私法组织,但被视为执行政府职能的一种工具,并成为政府职能实现的一个重要组成部分,是现代政府管理中的一个重要发展,也是社会治理的有效形式。

一、美国公共机构的谱系及其历史演变

在坚信自由市场理念的美国,主流的政治理论坚持的原则是,如果某项活动可以用商业化的营利手段来完成,则该项活动应保留在私人部门之中。[2]而且,即使具有公共属性的政府职能事项,也希望借助市场的方式或手段来实施,以在减少公法对政府行动的严格限制的同时,减轻政府提供公共服务带来的财政压力。[3]因此,在美国的公共事务管理中,除核心的政府职能事项(如军队、国防、外交、警察等事项)直接由政府部门(agency)实施外,其他事项以及随着社会发展而新出现的公共事务,如教育、医疗、交通、道路、港口、机场、供电供气等基础设施,甚至监狱等,都授权立法机构以专门立法所设立的特许(chartered)公司或行政分支依据普通法注册成立的法人(corporation)来完成,[4]〕是美国管理公共事务的传统,最早的源头可以追溯到开国之初设立的美国第一银行和美国第二银行。这种法人称为公共法人(public corporation),“公共法人仅仅由政府为了公共目的设立,而且它的全部利益也都属于政府。”[5]因此,公共法人是“由政府设立的,作为政府行政管理机构的法人”,“包括各种类型的城市法人和政治法人或政府法人”[6]。而采取法人这种组织形式,是使政府的某项特定职能或事务独立于普遍性政府的广泛职能,便于执行和监督,同时使公共法人对自己的行为独立负责而与政府的责任相分离。[7]

美国的联邦和各州是相对互相独立的政治权利主体,公共法人的法律地位也分属不同的管辖权区域,尤其是各州立法上的差异,导致美国的公共法人法律制度呈现出多样性和复杂性。而且联邦宪法保留给州政府的权力暗含了州政府可以授权地方政府自主考量当地的社会经济的多样性和公民的需求。这种次级授权使地方政府实际上成为整个联邦系统的第三层级。[8]〕据此,公共法人大致可以分为三类:第一类是联邦层次的联邦政府法人(federal governmental corporation),如田纳西河谷管理局(TVA)、国家铁路客运公司(AMTRAK)等;第二类是州一级政府设立的公共机构(public authority,简称authority),以行政区划为其事务管辖范围或提供公共服务的范围。如纽约-新泽西港口管理局(Port Authority of New York and New  Jersey)、住宅管理局(Dormitory Authority)、都市交通管理局(Metropolitan Transit Authority)、高速公路管理局(Thruway Authority)等;第三类是用以处理特定区域内的特定的单一性公共服务而设立的专区(special district),如消防专区、灌溉专区、学校专区等。

美国的公共机构则是一种政府对其负有限责任的法定机构或工具,其目的是完成对某些公共设施提供长期资金资助,而又不直接影响和冲击政府的信用。因此,公共机构是具有政府机构、私人企业和非营利组织三重特征的混合型组织,政府期望借由这种组织形式绕过法律上的债务和税收限制,代表公共利益、按照自收自支的企业模式经营,同时不受政治妥协、公众压力和官僚政府的繁文缛节的影响。[9]公共机构的含义之一是指在某个特定领域中享有准政府性权力的理事会、董事会或者委员会,[10]实际上就是在州的范围内,按行政区划来确定对特定区域内的特定事务进行管辖。如纽约—新泽西港口管理局。因此在层次的划分和概念的隶属关系上,公共机构只是政府设立的宽泛的公共法人组织类型中,具有自己特点的一种类型。[11]

在美国公共机构两百年的发展历史中,由于公共机构多面向的性质和目的而带来自身定义的界定难题,而各州对公共机构的设计各不相同,且每个公共机构都有自己独特的治理结构、权力及限制,“一案一法”的设立模式使得公共机构在形式上和特征上变化繁多而难以概括,更无法给公共机构一个清晰准确的法律定义,研究者给出一个实用主义的描述性定义:“公共机构是一个法人实体(corporate body),为了给自收自支的项目提供融资并进行建构和运营,由法律授权并批准其在州政府或者地方政府的常规政府构建之外运行”。[12]该界定具有广泛的包容性,但带来的问题是对公共机构的考查需要从大量个案及其历史发展脉络中仔细探求,这令美国的公共机构研究者也倍感挫折。

二、美国公共机构的历史演变

公共机构历史上多面向的性质、目的和功能,经历了交叉混合的演变过程。今天的公共机构并非其当初的模样,它经历了政府对外扩张的工具、发行收益债券的载体、公共设施和政府公共职能的资本工具、政府公共服务提供者的不同发展阶段。在公共机构的背景下以及从这一谱系的发展演变过程中,可以合理解释克林顿政府时期的“改造政府运动”不是空穴来风,而是公共机构对政府职能载体的全面进入和职能扩张。

(一)公共机构的起源

公共机构最早可以追溯到中世纪的城邦国家,如热那亚城邦、威尼斯城邦,他们设立各种法人(公司)用以执行海洋法和管理港口交通等公共性事务。作为近代公司制度起源的英国早期公司制度的创立和发展同样凸显了公共属性,其制度设计是用于联合各种同质的利益方以完成一个共同的目标,这一点与政府的公共属性相似。出于政治上和操作上的便利,作为主权机构的政府借用了公司的形式,“作为皇室权利的延伸”[13]。英国皇室为了满足民众扩大海外贸易和殖民的愿望和需求,出面组织各种经济实体并授予特许状,皇室和民众利用这一实体达成共同的目的,即民众将经济实体的控制、监督权让渡给皇室,获得皇室对海外贸易的许可权和提供的主权保护;皇室通过特许状将主权授予海外公司,从而收获主权的扩张,“海外公司势力所及范围都是英国皇室的主权范围。”这类实体对内是投资人所有的私人公司,对外则是皇室主权的代表者。早期的英国利益共同体(如自治城市、乡镇、同业公会等)为完成公共目的,均采用了注册制的法人形式。

与英国一脉相承的美国,在公司制度的演进和变迁上因袭了相同的理论和路径。美国各殖民地政府就是经由英国的殖民地特许状而实施各项政府的公共职能,美国政府的基本组织形式就是来源于所谓的商业公司,更准确地说就是私人公司,如弗吉尼亚公司就是在1606年获得英国皇室特许状。这些17世纪的贸易合作组织就是今日公共机构的鼻祖。[14]〕在法人组织建构的初始年代,公共机构因其公共性契合了对外扩张的政府职能需求。

(二)早期发展

公共机构的早期发展是19世纪初期的公共融资模式。由于企业的创立者既缺乏商业管理技术,又缺乏对商业手段和决策的正确评估,许多从事铁路、公路、运河、银行等基础设施领域的企业从一开始就注定了失败的命运,带来政府担保债务的大面积违约。到1857年,过半数的州修订宪法以限制政府的借贷权力,包括限制借款总额、以评估资产的一定比例设定贷款上限,或以税收总收入来限定贷款,许多州还规定了政府举债要另外进行全民公决。与这些债务限制措施交替发展的是收益债券融资模式的发展,借款机构可以透过公共设施使用者的付费为公共事业提供融资。但是,要使公共企业成为解决宪法上债务限制的一种工具,需要对公司形式进行的大规模改造。但这一时代并没有马上到来,公共机构基本上是集中于供水系统的改造项目上,未得到大规模的检验,正经历一段“发育期的痛苦”。

1921年建立的纽约-新泽西港口管理局,为美国公共机构开创了新局面,[15]〕此后在1930年代大萧条之后的新政时期,1934年,罗斯福总统给每位州长致信,建议各州的立法机构允许更多民间资本参与联邦公共工程,并暗示批准发行收益债券为公共设施进行融资的可行性,而且政府机构和新成立的公共法人(公司)均应可获得授权。基于此,公共工程管理的权力经由法律分权交到了州政府手中,这种激励和设立公共机构的立法权进一步传递给了州政府官员。作为刺激经济复苏的手段,支撑公共工程的公共机构融资大量增加,2年内至少创立了19个公共机构,到1951年,41个州为成立公共机构进行了授权立法。[16]作为一种收益债券载体的公共机构,暂时解决了该设施建设中的资金缺口,但仓促之下的应急措施忽视了相关监督配套机制的协调衔接,也为以后的公共机构发展中的法律问题埋下了隐患。

(三)繁荣时期

二战之后,由政府负责的交通领域的需求扩展为史无前例的对住房和公共建筑、水库、空港、医院、公园等公共设施的空前需求,一直延伸到娱乐设施、垃圾处理厂、暖气和配电系统、工业展览、天文馆等等项目,大大超出公共机构的通常目的范围。公共机构的债务惊人地增加。虽然公共机构的借贷有效降低了政府债务的比例,但相应无政府担保债务则急剧上升。比如,到1957年,第六联邦储备区的南部六个州的市政信用债券占到期债务的比例,从1946年的80%降到1957年的44%,而无政府担保的债务却急剧上升。美国商务部的数据显示,1959财政年度的各州到期债务是169亿美元,其中几乎一半数额约82亿美元是无政府担保债务。[17]

同时,公共机构出现新的重要发展趋势。最突出的就是地区发展公共机构(Area development authority),它是联邦支持的州政府的贷款机构,主要致力于城市的产业和商业发展,其资金用于制造业领域的产业建设,有权向重要经济领域的非营利公司提供抵押贷款。

传统公共机构是用于能够产生收入并且完全能够自收自支的公共设施,并利用私人资本市场的资金,建设、运营和资助特定类型的地方改造项目。然而,这一概念已经被极大扩展,公共机构的成功经验导致这种机制被复制到其他不能够实现完全自收自支的公共项目,比如低收入者的住房项目、公园、供水、污水处理、运输行业、产业发展、固体废物处理、城市更新改造、交通和区域发展。[18]随着公共机构使用范围扩大和数量、债务增加,这种将公共机构作为政府公共职能的资本工具的做法受到了质疑。

(四)公共机构的转型

宪法上的债务限制的合理性很早就受到学者和实务界的质疑。[19]但宪法和司法机关对政府债务行为的放松监管,意味着政府可用于提供公共服务的资金和资源更加充分,相应地需要政府有更强大的执行能力和执行机关来将其付诸实施。今天,公共机构已经不再仅仅是一种金融市场工具,更多的是在政府的各个层次、各种公共职能中承担着提供各种公共服务的载体,包括建造和经营医院、港口、煤气和电力设施、公共交通、公寓和低收入住房、运输、废物处理等等城市生活的重要方面,成为城镇地区内重要的经济和政治制度。[20]

另一方面,是政府以机构章程立法形式批准的,由私人资本组成的政府性非营利法人。这种以公共机构的模式为特定社群提供特定的公共服务的方式成为管道型私人债务(private conduit debt),却不用花费纳税人的财富,从而回应对公共机构目的和经营范围的质疑。因此,将传统公共机构的界定扩大就成了符合逻辑的制度延伸。如纽约州的《公共机构法》规定州和地方公共机构均包括传统的公共机构和公共利益法人(public benefit corporation)。[21]公共利益法人就是由私人出资的,垄断性的履行特定政府职能并享受政府税收优惠的法人,其目的、业务范围和经营行为由政府以立法形式规定并编入成文法法典。政府虽不享有对出资的所有权,但通过任命董事会成员形成的官僚体系进行控制、监督和问责。这种组织不得从事营利性商业活动,实质上就是由政府特许的非营利组织(nonprofit organization)。

美国公共机构的发展演变中可以看到,对私人资本市场的资金,政府需要监督其使用,并以政府信用作隐性担保,所以将政府设立的公共利益法人纳入公共机构的管理体系;对政府资金的使用,因其政治上的问责性,同样要求有效并高效地运用。不管哪种形式,均要求对这些项目的执行者——公共机构——进行有效的治理。公共机构成文法以及据其创立的组织的多样性被认为是美国联邦体制优势的体现。

三、美国公共机构的功能、法律地位及治理结构

制度是一个复杂的关系网络,每个制度必须与这个网络中的其他制度相互衔接,美国公共机构是对现存宪法体系、联邦制的政治架构和法律传统所做的制度设计和调适,其功能、法律地位和治理结构三者之间具有逻辑上的一致性。

(一)公共机构的功能

在州的行政层次,公共机构已经成为执行立法机构制定的大范围、长时段社会发展计划的制度性公共设施的典范。〔[22]〕虽然可以通过外包、政府采购等方式将公共服务交由市场和私人主体完成,但政府机构直接实施公共工程能力的缺乏,会严重弱化行政执行机构实现自身法定职能的能力和相关经验的积累,也会相对弱化议会对执行机构的行动及其债务的问责能力,甚至会危及整个政府机构的合法性基础。〔[23]〕因此,公共机构日益成为州政府提供公共服务时的一种组织形态选择,具有以下功能:(1)以公共利益为目的,为自收自支的公共设施提供融资并进行建造和运营;(2)为公共部门促进经济发展的项目提供帮助;(3)为满足公众需求的非营利部门的项目提供金融支持;(4)协调跨行政区域资源开发和管理。[24]〕概而言之,通过公司模式直接实施公共工程的方式,或是给与这些项目提供资金并监督重要的政府基础设施的方式,来执行立法机构所确定的任务。

杜鲁门总统在其1948年的国会预算咨文中作了清晰的表述并成为一条不成文的规则[25]〕:“经验表明,法人形式的组织尤其适合具有以下特征的政府项目的管理,即(1)商业特点占主导地位(即能够产生收益),(2)能够自收自支,(3)大量的商业交易涉及公众。这些商业性项目和运作要求比传统的预算拨款项目更大的灵活性。因此,法人这种形式的功能在于,以私人企业处理类似活动的方式处理公共事务。”[26]

但这种绕开法律上债务限制的机制被戏称为“后门贷款”,因其政治上的合法性而受到诟病最多的地方,一是绕开了公众参与并将纳税人财富的交到享有相当大程度的公共机构的董事会手中,从而限制了开支的问责性和透明度;二是用于政府职能运作开支而非(通过市场监督)的投资项目,却没有适当的政府监督,而且其经营范围也未经选民的同意。[27]

(二)公共机构的法律地位

公共机构的法律地位体现为公共机构处理对内对外事务上独立性程度。如果政府保留了直接控制权,公共机构就是一个纯粹的政府机构,而不具有管理上的独立性。基于这一理论,独立行使权力是法人独立的首要条件。但由此带来一个两难的悖论,要想加强对公共机构的控制以使其更好完成法定职能,政府必须加强监督和约束;而要想充分发挥公共机构的效率以满足公共服务的多样性需求,则必须赋予其更多的自主权。[28]美国公共机构法律地位可以分解为两个层次,第一层次是公共机构是否具有独立的法人地位;第二层次是具有独立法人地位的公共机构是政府性质的法人还是私人性质的法人。[29]

第一层次的问题已形成共识,即在联邦体制下,“州政府有权行使所有政府职能,以及代表公共利益行使所有权职能,除非有宪法上的限制,可以自由地将政府职能或所有权职能授权公共法人或者准公共法人行使。”[30]虽然公共机构的的法律地位存在差别,但大致都包括:独立从私人资本市场融资,签订合同,起诉和被诉,购买和拥有土地和不动产,制订章程,自主收费和设定费率的权利,豁免于政府的财产税,自由建立自己的人事系统,管理内部事务,不受行政区划的限制而在更加广泛的范围内提供公共服务,并成为接受政府拨款和资助的管道。这些都是设立公共机构,提升运营效率的目的之所在。

第二个层次的问题则是一直困扰着政府和司法机关且分歧很大。由于公共机构在一个商业型私法法人结构的框架内混合了政府的特点和权力,导致公共机构具有双重性质,这种双重性产生一个严重的法律问题,当一项法律制度只能适用于性质完全相反的一种实体时,如何确定公共机构到底属于哪种性质的实体?所以第二层次所要解决的是第一层次产生的问题,实际上是将立法机构确定的商业性组织“拉回”政府机构的法律体系之中,以否定公共机构以独立的商业主体身份为借口,拒绝承担政府性质的责任。比如,公共机构不得以自身的优势侵犯公民的基本权利、不得损害公平的市场竞争、不得拒绝政府的监督等。

传统解决办法是根据公共机构中政府特征所占比例确定公共机构的法律性质,但却否定了立法机构授予公共机构的运营自主性和灵活性,与设立公共机构的初衷背道而驰。解决这一两难矛盾是一个很美国式的解决方案:将公共机构视为一种自成一格的实体,总体上承认公共机构是一个私人性商业法人,但通过“政府行动”理论[31]对其进行修正,按照创立公共机构所秉持的政策目标以及为达致这些政策目标所赋予的特点,来决定法律概念和原则的适用。[32]因为公共机构设立宗旨和根本目的就是为了更好地执行政府职能、实现政府目的,不能因法律地位的变化而改变这一性质。[33]通过这种方式,将政府责任延伸到公共机构身上,在个案中的特定事项上否定公共机构的独立地位。其实在实践中,公共机构法律地位的模糊给公共机构自身以及投资者都带来很大的麻烦,利益相关方共同通过“友好诉讼”的方式,借由司法机关的权威对公共机构的法律地位和相关权力进行测试,司法裁判的结果往往是公共机构的建构过程得以完成的一个前提条件。因为司法审查对公共机构态度的不确定,会影响投资者对公共机构收益债券的预期和信心。[34]

(三)治理结构

公共机构由董事会或委员会对事务管辖范围和地域管辖范围内的事项作出决策,并对公共机构首席执行官等全职雇员提出的行动方案享有批准、修订和否决的权力。其中,董事会成员由州长或地方政府的市长(或具有相应人事任命权的市政委员会)任命,州政府的官员按照其行政职务担任董事会中的职务(职务董事),职务董事往往可以再将其出席董事会会议的职责委托授权给下属官员,而且往往没有薪水。[35]

公共机构的法人治理参照私人企业治理模式,通过公共机构董事会的信托义务来型塑一种良好的企业治理。“信托法已成为公共法人董事会最佳行为规则的支柱,并适用于非营利组织,因为非营利组织服务于高度依赖于他们的、可以确定范围的社区,而不管其不存在股东这一事实。”[36]在公共机构的情况下,这种关系更加突出,公共机构服务的人群和社区更加广泛,提供的公共服务更加多样,却没有股东,所服务的并能够确定范围的社区就是全州的公民,所使用的资源和财产是全州的资源和财产。因此,公共机构及其董事会对全州的公民负有信托义务,对全州财产的合理使用负有信托义务。由于公共机构董事会的不当行为会对纳税人造成潜在的伤害,董事会应对违反公众最佳利益而又无正当理由的行为承担法律责任。同时董事会可以借用商业判断规则作为自己正常决策行为的抗辩理由,保护行为的自主性与独立性。因此在这种私人商业企业治理模式下,公共机构的董事会应以公共机构的利益最大化以及公众利益作为行动目的。

董事会成员虽然来自设立公共机构的政府行政部门或相关部门的首长或者其委任的其他行政官员,但一旦被委派担任公共机构的董事会成员,必须与其所任行政职务相区别,以公共机构的利益和公众利益为标准进行独立判断。比如纽约州《公共机构法》规定:“董事会成员必须善意地,并且带着一个处在相同位置的普通谨慎之人,在类似境况下应有的勤勉、注意和技能来履行义务。并且可以考虑任何一位选任官员、政府机构以及其他人员的意见和政策,但最后必须根据公共机构和公众的最佳利益,以及公共机构的任务,进行独立判断。”[37]当公共机构董事的判断受到或者可能受到一个不正当因素(如胆怯、友情、个人利益等)影响时,就违反了信托的忠诚义务;注意义务则要求董事在掌握充分信息的情况下做出独立的判断,不屈从于别人的意见,而且不无端浪费公共机构的财产。

公共机构中职务董事不能成为政府机构及其官员的代理人,即使在委派机构明确表示:“我们不认为那是个好主意,或者你不应该那样做”的情况下,[38]仍然应该将其视为一种建议,用作决策时一个参考因素,独立做出自己的判断,而不是完全听命于任免机关的意见。这才是公共机构企业治理上的核心优势。

四、美国公共机构的规制框架

美国的公共机构与其联邦体制密切相关,主要是用来解决州、城市自治和乡村镇治理的工具,因此公共机构都是出现在这些政府层级上,相关的立法也主要集中在州层次,没有联邦层次上的公共机构,更没有联邦层次的统一立法。本文在这一部分以在美国经济中和公共机构的实践中占有重要地位的纽约州的公共机构机制和相关立法为蓝本进行分析。[39]

公共机构掌握了巨大公共财富却监督不到位,出现了不道德甚至是不合法的行为,包括贿赂、裙带关系、资金和资源的滥用、过高的薪酬、道德不断行为和决策疏忽等等,而且经常重复发生。[40]〕这些问题的核心归结为透明度、问责机制的松懈和不适当治理机制。2005年议会制定了公共机构问责法(Public Authority Accountability Act of 2005,PAAA),2009年又通过了公共机构改革法(Public Authorities Reform Act of 2009,PARA),围绕着机构治理和董事会成员的信托义务,给与州政府更大的监督权限,强化了董事的道德义务和披露标准化。现行《公共机构法(Public Authorities Law)》,所设立的州立公共机构就列举了11类公共机构,同时在第九章制定了一般性条款。[41]

(一)公共机构的设立及其类型

公共机构包括州立公共机构和地方公共机构,其中州立公共机构由州立法机构设立,并至少一名董事会成员后州长任命,政府官员根据其行政职务担任董事会成员时就是职务董事,服务于全州的利益,如纽约州电力管理局、纽约州住房管理局、纽约州高速公路管理局等。地方公共机构服务于区域性的公共需求,董事会成员不是由州长而是由市政委员会等地方权力机构任命,如布法罗城市发展法人、阿姆赫斯特产业发展局、布法罗水利委员会等。同时将州立的公共利益法人及其分支机构,以及由县、城市、乡镇所发起或者设立的非营利组织纳入公共机构的范畴。[42]如前所述,纽约州的公共机构也是通过注册成立,或者是由特别法设立,或者由相应级别的政府机关依据授权法设立,但是,除非分支机构所完成的特定项目属于州立公共机构的目的范围,或者为了限制该项目对州立公共机构带来的风险责任,或者州法和联邦法律有此要求,州立公共机构没有得到立法机构的批准之前,不得再设立分支机构,而且分支机构发行的债务不得超过100万美元。在分支机构成立前60天,必须向公共机构预算署报告,而且分支机构自己也必须每年向公共机构预算署提交年报。

公共机构对特定的公共服务享有垄断性经营权,但服务接受者不享有消费者地位的法律保护;享受税收优惠等来自政府的利益,但不会受到传统的适用于政府行为的监督、问责和透明度制度的约束。

(二)公共机构预算署

公共机构预算署(ABO)是州务部下属的政府独立部门,在州务部的支持和帮助下行使权力和履行任务,代表政府对公共机构进行问责,经费来源于经由州预算署评估过的向公共机构收取的特别费。ABO的首长在参议院的推荐和同意之后,由州长任命,任期四年。[43]〕其职责包括:〔[44]

1、审查公共机构的运营行为、年报以及合规情况;

2、保存州立和地方的公共机构(包括分支机构)年报目录,公共机构的职责、经营活动、财务报告、当年的预算及上一年的独立审计报告等资料,并在网上公布;

3、协助公共机构改善内部管理行为,完善公共机构向公众披露融资及其他活动的程序;

4、按州立法机构和审计署的要求,提供额外的信息和分析资料;

5、要求其他机构和部门提供必要的相关资料;

6、核实州成文法中所列举的公共机构是否真实运营,并评估其存续或变更的时间;

7、对公共机构的分类和名称进行界定,并审查公共机构的并购行为和名称变更;

8、给没有债务上限的公共机构提出债务限制;

9、与其他政府官员签订合作协议,以避免在公共机构的职责上进行重复建设;

10、要求董事会成员就其信托责任签订书面承诺书;

11、审查董事会成员的薪酬和任期变动,并向立法机构和州长提出建议;

12、接收公众对公共机构的投诉和建议,并采取相应的行动;

13、对公共机构不合规行为的投诉开展调查,建立公开警告和训诫指南,必要时可以发出传票,并可向高等法院申请强制令;

14、就公共机构职员或董事的停职和免职向任命机关提议;

15、向州检察官移交刑事犯罪行为;

16、制定公共机构年报的制作标准和内容标准;

17、强制违规的公共机构就违规行为进行详细解释;

(三)报告的材料及要求

公共机构的报告分为预算报告、审计报告、人事报告和年报。其中州立公共机构的预算报告必须在财政年度开始90天后,不超过120天之前提交,地方公共机构必须在财政年度开始60天后,不超过90之前提交,审计报告按照州金融法的要求制作,人事报告可以包括在年报中。

最重要的预算报告内容包括:

1、目的维持方面:机构任务的阐述和业绩评定报告,财务报告,超过15000美元的不动产获取和处置情况,资产购买行为中所支付的价款和出售方的名称。任务报告和业绩评定要进行自评和年度评估,而且自评信息要公开发行,并永久放置于公共机构的网站。

2、运营方面:获得的赠与和补贴,运营风险和金融风险,债券的评级及其变化,长期负债、租赁和雇员补偿计划,报告期内主要运营活动和项目变化清单,四年期的金融计划,当前和预期的资本预算,业务经费预算,金融绩效和运营绩效的测评和分析,未决诉讼的材料,通过非竞争性报价购买或者出售的资产和服务的性质及其价格,合同方的名称,对不采用市场竞争性报价的原因进行详细解释,CEO和CFO对交易条款的批准,以及对政府采购指南遵守情况。

3、机构治理方面:设立公共机构所依据的授权法,对机构整体、内部机构和分支机构的总体描述(董事会结构及下设委员会),雇员数量,机构章程和章程细则,董事会成员及特定雇员的详细个人信息,董事会会议及参加人清单,董事会绩效评估。

公共机构预算署可以根据实际情况免除公共机构的报告义务。

(四)董事会治理及信托责任

公共机构董事会的职责是:对CEO和高管层进行监督,审查和监督公共机构财务决策和管理决策的执行情况,负责制定并购防御和赔偿、薪酬补偿、公务旅行、出席董事会、检举者保护、投资、资产变动和采购等方面的政策。

董事会成员对公共机构而不是对任免机构负有信托责任,以公共机构和公众的最佳利益为判断准则,包括履行勤勉义务和注意义务。董事会成员要进行任职宣誓,对其信托义务进行书面承诺并切实履行。董事会成员可以因为违反信托义务而免职。特定的或者重要的公共机构的CEO或者执行董事的任命要得到州参议院的确认。[45]

董事会下设审计委员会、治理委员会,发行债务的公共机构还必须建立金融委员会,各委员会至少应包括三名独立董事,当独立董事占多数时,才可以任命非独立董事。其中治理委员会负责检查道德方面和利益冲突方面的事项,并负责实施董事的自我评估、推荐章程细则;金融委员会审查公共机构及其分支机构提出的发债建议,并给出意见。兼任CEO的董事会主席不可以决定CEO的职务补偿、出席董事会的补贴。

(五)公共机构合同的批准程序

公共机构签订的合同要经过审计署的批准。审计署发布相关规则并决定提交审查的标准和批准的标准。审计署审查的合同包括州立公共机构签订的来源单一的非竞价性合同,以及全部或部分由州政府财政拨款支付的合同。对于其中金额超过100万美元的合同,公共机构在公开报价之前,必须提交审计署进行预先审查和批准,审计署在90天内作出批准或不批准的决定。如果公共机构没有采取行动,合同将自动获得通过。对于不超过100万美元的合同由审计署决定是否进行审查,如果审计署决定进行审查,应当告知公共机构,由公共机构向审计署申请批准。未获得批准的合同没有法律效力。

除了由州政府其他部门批准的特定项目合同外,无需审计署审查和批准的合同包括:

1、商业票据或者证券的发行合同;

2、市场竞价性合同;

3、为医疗服务和科学研究的提供或管理所进行的联合、成立合资企业或提供相关服务;

4、应对无法预见的紧急事件所签订的合同;

5、在现货市场进行的能源、电力、辅助性服务的购买和销售;合同期间不超过5年的能源/电力、石油、辅助性服务的购买和销售;为发展经济而销售能源/电力的合同。

(六)资产处理

公共机构应制定财产处置指南,放置在机构网站和董事会,以便进行年度审查和批准,并指定合同管理人员负责遵循和执行;

除非机构资产是移转给政府或其他公共实体,并且规定该资产留在公共实体内,或者该处置符合公共机构的目标,否则公共机构必须以公平的市场价格处置资产。任何低于公平市场价格的交易,在州长或者议会众参两院收到通知之日起60天内,都可以通过批准的形式或者通过决议的形式进行否决。

对于地方公共机构,地方政府给批准低于公平市场价格的交易放行,但条件是该批准事先在公共机构授权法中已有规定,而且移转的是本来就由公共机构所有的资产。

所有低于公平市场价格的交易必须完全披露,包括对资产的完整描述、对公平市场价格的评估、公共目的和公共利益的解释性陈述、交易价格、其他交易方的姓名、私人一方得到的价值、以及董事会在没有其他合理的选择可以替代该项交易时,对该项交易的书面批准决定;报告拥有的全部财产,其中,报告期内发生的、市场价格超过15000美元的不动产和动产,需每年报告;超过15000美元的资产处置由独立的评估机构进行评估。

以租赁方式处置的不动产,如果租金超过15000美元,应当作出解释。

(七)揭发者保护

2005年版规定,董事会建立保护政策和程序,保护雇员不会因为披露公共机构的败德行为、渎职行为、不法行为以及其他不当行为,而受到报复。

2009年版进一步规定,公共机构预算署在与州总检察长会商后,制定检举者的举报帮助计划,包括提供免费的电话线路,对依法享有的雇员权利提供建议和咨询;对这项保护政策及程序进行评估,以维护揭发者的正义感和积极性。同时,公共机构不能因为雇员的揭发行为,而对其解雇、开除、降级降职、停职、威胁、袭扰或者歧视。

揭发者保护政策不仅是一种现实的保护,更是一种政府姿态的宣示。

在公共机构立法所欲集中解决的三个问题中,债务发行和管理问题虽然经年讨论,但处理时机、经验积累尚嫌不足,仅仅是在2009年版中简单规定:必须向公共机构预算署提交一份目的说明,以引导债务的发行及数量。留待继续讨论和下一步立法考虑的议题包括债务的定义、债务上限、对通道贷款和后门贷款的限制,以及债务发行的公私合作。

五、结语

公共机构具有两面性,一方面提供了一种管理各种项目以及为其提供融资的有效手段,政府可以为广大市民提供更多公共服务。另一方面过多的采用这种形式也可能弱化立法机关和行政部门对政府功能的控制,成为整个公共政策中的一种分裂因素,而且导致政府职能由政府的税收承担转为向消费者收费。美国公共机构制度的经验可以带给我们有益的启示:

一是公共机构职能的市场与政府平衡。对公共机构的采用应坚持必要性原则,通过立法将公共机构的法人目的和经营范围限定在合理程度内;同时对特定的公共机构进行个案式政治、经济、社会的论证和法律层面的分析研究,并根据当地的实际情况,对公共机构的必要性、性质以及运营细节、政府对公共机构的控制程度等,进行个案定制,包括对实施这一模式的构思和定位,分支机构的设立,到整个公共工程项目的建设、运营、维护和终止均应在法律的授权下进行。

二是管理层责任约束的效率与责任平衡。公共机构在享有法人的独立地位和经营管理上的自主权时,管理层应该对公共机构和公众负责,按照最有利于公共机构目标的完成作为业务判断标准,而不是对管理层的任命机构负责,应该有自己的独立判断,对公众需符合最高的道德行为标准;同时,在公共服务的提供上,公共机构负有政府行动者的责任,赋予公众相应的诉权。只有在各个阶段建立了保障措施之后,才能确定地解除授予公共机构的权力中所隐含的公共信托,减少问责制对公共机构自主性的干预。[46]

三是法律制度的统一性与针对性的平衡。基于公共机构的特点,难以统一适用一套普适性的制度。司法审查又无疑将极大增加不必要的社会成本。需要在制度设计层面进行谨慎、细致的立法。在对每个公共机构进行个性化的制度设计时,就具有公共性的事项应统一立法,包括专门监督机构、检举揭发不法行为的保障机制、信息公示制度和程序、报告制度等应统一立法。并在相对成熟的营利性组织法律制度体系之外,建立和完善非营利组织法律制度以适应政府行为的公共目的和公益性质,避免与民争利。

 

 

* 仲恺农业工程学院讲师,华东政法大学博士研究生。

[1]美国政府一词是指代表主权的主体,由立法分分支(legislative branch)、行政分支(executive branch)和司法分支(judicial branch)按三权分立原则组成。行政分支指以美国总统为首长的联邦执行系统,各州也是一样。下文均使用行政分支这一称谓。

[2]See U.S. Senate, Committee on Governmental Affairs, Managing the Public’s Business: Federal Government Corporations, by Ronald C. Moe, Aug 25,1995P1

[3]Paul W. BonapfelLegal Nature of Public Purpose AuthoritiesGovernmental, Private, or Neither1974 Ga. L. Rev. Vol. 8 P685-686.

[4]即美国宪法的“必要性和适当性条款(Necessary  and  Proper  Clause)”。美国宪法第一章第八条第十八款规定:制定为执行上述各项权力和由本宪法授予合众国政府或其任何部门或官员的一切其他权力所必要而适当的各项法律。

[5]Trustees of Dartmouth College v. Woodward, 17 U.S. (4 Wheat.) 5I8, 668-69 (1819).

[6]BLACK'S LAW DICTIONARY (9th ed. 2009) p393p1766.

[7] Robert GerwigPublic Authorities in the United StatesLaw and Contemporary Problems, Vol. 26, No. 4,P591,注5。但法人化并不能完全规避这些公共法人的公法责任,基于“政府行动理论(state action)”,个案式的否定了公共法人私法人的地位,否定了其在侵权责任、对待公民的基本权利、政府债务、政策制定等方面对主权豁免的放弃,从而重新承担作为政府机构的法律责任。如McCulloch v. Maryland案(17 U.S. (4 Wheat.) 316,1819 Carter v. Carter Coal Co.298 US 238),1936Cherry Cotton Mills v. United States案(327 U.S. 536),1946Lebron v. National Railroad Passenger Corp.案(115 S. Ct. 961, 1995

[8] See Department of New York State Local Government Handbook6th Edition, published 2009Reprinted 2011P1

[9]Jerry Mitchell, The policy activities of public authorities, Policy Studies Journal, Vol.18, No.4,Summer, 1990.

[10]BLACK'S LAW DICTIONARY (9th ed. 2009) p152

[11]Robert GerwigPublic Authorities in the United StatesLaw and Contemporary Problems, Vol. 26, No. 4, pp. 591-618591.

[12]Jerome J. ShestacktTHE PUBLIC AUTHORITYUNIVERSITY OF PENNSYLVANIA LAW REVIEW Vol. 105p553.

[13]Harbrecht & McCallin, The Corporation and the State in Anglo-American Law and Politics, 10 J. PUB. L. 47 (I96I)Adolf A. Berle, Jr., Foreword to THE CORPORATION IN MODERN SOCIETY (Mason ed. I960).

[14]Robert GerwigPublic Authorities in the United StatesLaw and Contemporary Problems, Vol. 26, No. 4, (Autumn, 1961), pp. 591-618595.

[15]纽约港口管理局是两州在杂乱而拥挤的交通终端地区,为了协调长期存在的复杂管辖权限的妥协产物。同时港口管理局的成功运作也创造了一个副产品:使用已偿还债务的公共设施的收入,为其最初发行债券时的原始意图之外的其他公共设施提供资金,由此维系公共机构的长期存续。

[16]Jerome J. ShestacktTHE PUBLIC AUTHORITYUNIVERSITY OF PENNSYLVANIA LAW REVIEW Vol. 105p554.

[17]Spending for Public Improvements, Federal Reserve Bank of Atlanta, Monthly Review of  Business Conditions in  the  Sixth Federal Reserve District, October 1958, pp. i, 3; U.S.  Bureau of The Census, Department of Commerce, Summary of State Government Finances in 1959, at 4 (I960).转引自Robert GerwigPublic Authorities in the United StatesLaw and Contemporary Problems, Vol. 26, No. 4, (Autumn, 1961)

[18]See Department of New York State Local Government Handbook6th Edition, published 2009Reprinted 2011P81

[19]Robert GerwigPublic Authorities in the United StatesLaw and Contemporary Problems, Vol. 26, No. 4, (Autumn, 1961), pp. 591-618615.

[20]Adam P. GordonTurning the Lights onAn Analysis of the Fiduciary Duty Provisions of the New York State Public Authority Reform ActNew York  Law School Law ReviewVol.562012p1570.

[21]New York State Public Authorities Law§2 (1)(2).

[22] Robert GerwigPublic Authorities in the United StatesLaw and Contemporary Problems, Vol. 26, No. 4, (Autumn, 1961), pp. 591-618591.

[23] 参见:美国国会参议院政府事务委员会提交给参议院主席的信件Letter of TransmittalSee U.S. Senate, Committee on Governmental Affairs, Managing the Public’s Business: Federal Government Corporations, 1995.

[24]See Kim FineOversight of Public Authority Contracts by the State ComptrollerGovernment, Law and Policy JournalFall 2009Vol. 11No. 2p64.

[25] See A. Michael Froomkin, Reinventing the Government Corporation,1995 U. Ill. L. Rev. 543,p578.

[26]US Congress, House Document No. 19, 80th Congress, 2d session, (Washington: U.S. Govt. Print. Off., 1948), pp. M57-M62.

[27]See CITIZENS BUDGET COMMMISSION, PUBLIC AUTHORITIES IN NEW YORK STATE (2006),at 14; Lynn Wilson & Clayton Eichelberger, New York State Public Authority Reform: Where We Have Come From and Where We Need to Go, NYSBA,Government, Law and Policy Journal,Fall 2009,Vol. 11,No. 2,at 21.

[28]如在纽约—新泽西港口管理局中,纽约州和新泽西州的州长长期拥有同等的对决策事项的否决权,但很少使用。但是另一方面,当司法机关的判决暗示港口管理局未得到授权用以完成一项额外的重要任务,而存在违法时,两州的立法机构会快速通过立法补缺这块授权。

[29]在具有公法私法两分传统的大陆法系国家,类似的分类分别称为公法法人和私法法人。

[30]Hope Natural Gas Co. v. West Virginia Turnpike Comm'n, 105 S.E.2d 630, 637-38 (W. Va. 1958).

[31]政府行动理论是指:当政府与规制实体的被诉行为之间存在足够密切的联系,以致后者行为可以公平地认为就是政府本身的行为,那么私人一方的行为及其责任可以归于政府。See A. Michael FroomkinReinventing the Government Corporation1995 U. Ill. L. Rev. p563.

[32]See Paul W. BonapfelLegal Nature of Public Purpose AuthoritiesGovernmental, Private, or Neither1974 Ga. L. Rev. Vol. 8 p681.

[33]Lebron v. National Railroad Passenger Corp.案中,联邦最高法院判定:国会不能为了决定受其行为影响的公民宪法权利而最终决定全国铁路客运公司作为一个政府实体的法律地位。Lebron v. National Railroad Passenger Corp.案(115 S. Ct. 961, 1995

[34]See Robert GerwigPublic Authorities in the United StatesLaw and Contemporary Problems, Vol. 26, No. 4, p605.

[35]Buffalo and Fort Erie公共桥梁管理局,5名董事会成员中3名是根据各自在行政机关中的职务而任命的职务董事,分别是纽约州交通部专员、尼亚加拉边境运输局主席、纽约州总检察长。see Reannon FroehlichThe Dual Nature of Fiduciary Duties for Public AuthoritiesGOVERNMENT LAW CENTER OF ALBANY LAW SCHOOL GOVERNMENT LAW ONLINEMay 2011p4,注11.

[36]see Sponsor's Memorandum, 2009 Legis. Bill Hist. N.Y.A.B. 2209 (McKinney).see also GOVERNOR's  TASK FORCE ON THE IMPLEMENTATION OF THE 2009 PUBLIC AUTHORITIES REFORM ACT (2010)p10.

[37]New York State Public Authorities Law,§2824(1)(g).

[38]See Adam P. GordonTurning the Lights onAn Analysis of the Fiduciary Duty Provisions of the New York State Public Authority Reform ActNew York  Law School Law ReviewVol.562012p1577,注73.

[39]New York Public Authorities LawArt.1Art.9.

[40]当前纽约州的公共机构共有573家,包括47家州立公共机构和526家地方公共机构,截止2014年,未偿还债务为2612亿美元,其中州立公共机构为1578亿美元,地方公共机构为752亿美元,非营利法人为124亿美元;公共机构的开支占纽约州一般基金支出的84%,公共机构发行的债务更占州政府资助的未偿还长期债务的94%;公共机构的董事会成员中有三分之一(1092名)通过选任或委任由政府官员担任。See STATE OF NEW YORK Authorities Budget OfficeAnnual Report on Public Authorities in New York StateJuly 1, 2015; N.Y. OFFICE OF THE STATE COMPTROLLER, NEW YORK'S PUBLIC AUTHORITIES BY THE NUMBERS (2010).

[41]N.Y.,the Consolidated Laws, Chapter 43–a, Public Authorities Law

[42]New York Public Authorities LawArt.1Tit.1,§2.Definitions.

[43]见纽约州公共机构预算署网站,http://www.abo.ny.gov/index.html

[44]New York Public Authorities LawArt.1Tit.2,§6. Powers and Duties of the Authorities Budget Office.

[45]这些特定的董事会成员包括住宅管理局的执行董事、高速公路管理局的执行董事、电力管理局的CEO、长岛电力管理局的CEO

[46]但是,公共机构对设立机关的报告制度、资产处置、业务信息公示、重大事项的审批等问责制不能免除。