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《经济法论坛》(CSSCI来源集刊)

(第17卷)彭致强:联网新型不正当竞争行为法律规制困境探析

作者:admin 发表于: 2017-06-04

 

 

 

       互联网新型不正当竞争行为法律规制困境探析i

                              彭致强ii

 

    高速发展的互联网经济使得互联网领域的不正当竞争行为日益增多,传统不正当竞争行为一方面以互联网为载体,进行延伸发展,另一方面,深度链接、域名混淆、弹窗广告、竞价排名等互联网领域新型不正当竞争行为不断涌现。传统不正当竞争行为在互联网领域的延伸发展, 只是把传统市场的11种不正当竞争行为[1]转移到了网络空间平台进行实施,在本质上仍然属于传统不正当竞争行为,我国目前的法律规制制度对其能够有效适用。但现有法律制度在规制互联网新型不正当竞争行为时,由于其行为构成与行为表现相对于传统不正当竞争行为的差异性,遭遇了诸多困境。鉴于此,本文拟在分析该类行为法律规制困境的基础上,针对困境提出相应的解决对策,以期维护我国互联网市场的竞争秩序,促进我国互联网经济又好又快发展。

一、互联网新型不正当竞争行为的界定

(一)互联网新型不正当竞争行为的内涵

    我国《反不正当竞争法》对不正当竞争行为作了界定[1], 但该定义的适用环境是在传统市场中,而互联网市场中的不正当竞争行为,其内涵实质上与传统市场是保持一致的,只是行为的发生领域转移到网络空间而已,因此我们可以推知上述定义仍可适用于互联网领域。

    然而,并不是互联网领域所有的不正当竞争行为在内涵上都是相同的,传统不正当竞争行为在互联网领域的延伸和互联网新型不正当竞争行为,这两种互联网领域最主要的不正当竞争行为类型,在内涵上就表现出了显著的不同。前者是利用互联网平台实施传统不正当竞争行为,是现实市场中不正当竞争行为的“位移”[2], 本质和传统不正当竞争行为并无明显差别,仅仅是这些行为在互联网领域的延伸及扩展[3]而后者由于有着显著区别于传统不正当竞争行为的行为特征、行为构成及行为表现,因此在内涵上有了新的发展。本文认为,互联网新型不正当竞争行为是指互联网经营者为了获取互联网市场中的交易机会或交易优势,以互联网平台为媒介、以互联网技术手段为支撑实施的无论是行为构成还是行为表现都具有新特征的不正当竞争行为。

(二)互联网新型不正当竞争行为的特征

    在互联网虚拟性、技术性、超时空性的环境下,互联网新型不正当竞争行为相对于传统不正当竞争行为,行为特征也有了新的表现。概括如下:

1.专业技术性

    网络市场是以现代信息技术为支撑,以互联网为媒介,以离散的、无中心的、多元网状的立体结构和运作模式为特征的交易组织形式[4]。因此,以互联网市场为平台实施的新型不正当竞争,必须以网络技术为手段进行实施,例如恶意软件冲突、擅自更改他人主页等行为,均是利用互联网技术,通过对竞争对手或者用户设置障碍,已达到自己不正当竞争的目的。

    2.行为方式的多样性和隐蔽性

    互联网新型不正当竞争行为自出现后,由于技术更新换代以及市场不断创新,导致新的行为方式层出不穷,纷繁复杂。新型不正当竞争行为涉及域名、网络链接、搜索引擎、软件等各个领域,极大冲击着互联网市场的竞争秩序。互联网市场的新型的不正当竞争行为方式,更加不易被发现和察觉,若不是同业竞争者发现其行为侵权或者监管部门执法,不懂互联网技术的消费者根本无法觉察。某些网络服务商更是以“技术中立”为幌子,隐蔽地打击对方[1]

    3.危害结果的严重性和快速蔓延性

    基于互联网技术的本身特性,互联网的信息传播速度是前所未有的[2], 信息的高速传播,一方面使互联网市场的信息传播方便快捷,另一方面,也使互联网领域新型不正当竞争行为的损害后果得以快速蔓延,从而加重损害后果。以“3Q”大战[3]系列案件中的“360扣扣保镖”不正当竞争纠纷案[4]为例,奇虎科技有限公司在发布扣扣保镖软件至宣布召回的短短7天内,就有2000万用户安装了该软件,导致腾讯公司大约59.6亿元的损失。[5]如此短时间内造成的严重损害后果,在传统市场中是不可想象的。

    4. 行为实施主体及发生范围的扩大化

    互联网领域新型不正当竞争行为范围的扩大化,主要表现在实施主体以及行为发生范围两方面。一方面,在互联网领域实施新型不正当竞争行为的主体,出现了泛化的趋势,除了传统市场中的具有直接竞争关系的同业经营者,跨业经营者也同样可以成为竞争主体。另一方面,随着经济全球化的进一步发展,加之互联网跨越国界的特性,使互联网新型不正当竞争行为的发生不仅仅局限于一个国家或地区,行为发生范围扩大到了全球范围内。

(三)互联网新型不正当竞争行为的行为表现

    互联网新型不正当竞争行为的行为表现是层出不穷的,但分析互联网领域常见的新型不正当竞争行为,可知其行为主要表现在以下几个类别:

    1.域名类

    域名抢注与域名混淆构成了互联网领域域名类的不正当竞争行为。域名抢注是指为获取不正当利益或达到囤积域名、侵占网络资源的目的,故意以其他企业的名称、商号、主要产品名称、注册商标等的全拼或者缩写作为网站域名进行抢注的行为。域名混淆是指行为人注册与他人商标、企业名称、注册商标等一些商业标识相似或者相近的域名,意图使他人产生混淆,利用他人劳动成果而获得竞争优势的行为。

    2.链接类

    链接类不正当竞争行为主要表现为视框链接与深度链接两种。视框链接又称“内链”、“纵深链”,即绕过被链接网站首页直接链接到分页的链接方式,由于被链接方的分页面上一般没有显著的标识信息,用户一般难以判断网页的最终来源,从而导致误认或者混淆的后果。另外,由于绕开其主页,主页访问量减少而导致广告费也会下降。深度链接是指采加框技术对自己的网页分成不同区间,将对方网页内容直接纳入本网页部分区间,造成一般网络访问者误认的行为。另外,由于该行为缩小原网页,使原网页页边的广告被挡住,从而使其访问量下降,损害了被链接网站的竞争利益和经济利益。

    3.网页类

    网页类的不正当竞争行为主要包括擅自更改他人主页和网页混淆两种行为。擅自更改他人主页主要指为了推广自己的网站或搜索引擎,采用技术手段擅自改变用户设定的主页,使用户无法访问原先设定的主页或者预期的搜索引擎,直接影响竞争对手的用户资源量以及访问量的行为。网页混淆是指互联网网站经营者擅自模仿、复制知名网站的页面设计、网站资料等内容,导致或足以导致用户产生混淆的行为。

    4.软件类

    互联网领域的软件类侵权主要表现为知识产权侵犯,在不正当竞争领域,则是软件恶意冲突行为较为典型。软件恶意冲突是指软件商之间出于竞争的目的,故意给竞争对手的软件设置障碍,进行不真实的风险提示、默认卸载等,从而干扰其它软件正常使用、损害其商誉的行为。具体包括默认卸载和提示卸载。提示卸载包含两种情形:一是故意利用技术手段使得软件之间事实上不兼容从而提示用户卸载。二是对其他软件作虚假说明从而提示用户卸载。

    5.其他类

    除了上述几种可分门别类的互联网领域新型不正当竞争行为外,还有几种典型的行为也较为常见:(1)弹窗广告。此类行为是指行为人在用户浏览他人网站的时候自动弹出广告页面,临时性地覆盖他人网站的部分内容,利用他人在互联网用户中拥有的知名度和市场份额,以推广商品或服务的不正当竞争行为。2)未经许可使用他人数据库。此类行为是指数据库行业竞争者擅自截取电子数据库信息,通过制作与其竞争的数据库或向用户转发数据库信息等不当使用方式,为自己谋取不正当利益的行为。

二、我国互联网新型不正当竞争行为法律规制的困境

    互联网新型不正当竞争行为在对其他竞争者、消费者的合法权益造成损害的同时,也严重扰乱了互联网市场的正常秩序,阻碍了互联网经济的健康发展。造成互联网新型不正当竞争行为肆意横行的原因是综合性的,在经济方面,技术的发展使得互联网领域不正当竞争行为的实施成本大大降低,在市场巨大经济利益的诱惑下行为人甘愿铤而走险;在道德方面,互联网的虚拟性、开放性等特征使得现实生活中的道德底线在网络环境下受到冲击,“道德成本”已极少考虑;但是,最主要的还是法律方面的原因,现阶段我国对互联网新型不正当竞争行为在立法、司法、执法中的困境已经导致互联网行业的发展乱象丛生,法律规制已经严重滞后于互联网经济发展的需要。具言之,我国现阶段互联网新型不正当竞争行为的法律规制主要存在以下困境:

(一)现行法律适用存在困难

    我国现行的《反不正当竞争法》,不仅适用于传统不正当竞争行为,在对互联网领域新型不正当竞争的法律规制上,也是目前适用最为普遍的一部法律,《关于办理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》[1]、《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》[2]等司法解释在规制时也发挥了巨大的作用。此外,各部委制定的部门性规章、各地方人大的立法规范与各地方政府颁布的规范性文件,对规制互联网领域的不正当竞争行为也起到了积极作用。

    纵观现行适用于互联网新型不正当竞争行为的法律规范,有比较明显的特点:一是专门规制互联网新型不正当竞争行为的法律规范缺失。我国现行的《反不正当竞争法》由于立法时的客观因素所限,对互联网新型不正当竞争行为没有进行专门规定,互联网领域相关的司法解释、部门规章及地方立法,也只是针对现有法条的具体适用,专门适用互联网领域新型不正当竞争行为的法律规范处于严重缺失状态。由于法律规范的缺位,使得互联网企业经常打法律擦边球、钻法律空子,肆无忌惮的在网络环境下实施不正当竞争行为[1]。二是目前适用于互联网新型不正当竞争行为的法律规范位阶较低,权威性不够。除去《反不正当竞争法》的层次较高外,在司法审判中适用的司法解释,在执法中适用的部委规章、地方立法规范等,均缺乏权威性,不足以很好地发挥法律的震慑作用。

    作为我国规制不正当竞争行为专门立法的《反不正当竞争法》,在互联网领域同样发挥着巨大的作用。但是,其在对互联网新型不正当竞争行为的适用过程中,有着诸多不足:首先,我国现行《反不正当竞争法》一般条款缺失。反不正当竞争法一般条款,是在法律具体列举的不正当竞争行为以外认定其他不正当竞争行为要件的抽象规范[2], 主要功能在于补充法律具体条款的漏洞,起到兜底和补充的作用[3], 其对不断变化的不正当竞争行为具有灵活的适用性,以此保证法律适用的延续性。我国《反不正当竞争法》的第二条第一款、第二款[4]的规定类似于一般条款,但分析可知第一款仅仅属于一般性的原则规定,而第二款仅仅是对不正当竞争行为下了一个定义,该定义并不能完全涵盖互联网领域不正当竞争行为,因此这两款并不能成为真正意义上的一般条款。其次,我国现行《反不正当竞争法》第二章所列举的不正当竞争行为类型,已不能满足互联网经济发展的需要。制定《反不正当竞争法》时所列举的11种典型不正当竞争行为,是对于传统市场而作出的,对于新兴的互联网市场而言已经严重滞后,用其进行规制新型的行为时,适用性也大大折扣。最后,我国现行《反不正当竞争法》关于法律责任的规定无法适用于互联网新型不正当竞争行为。我国《反不正当竞争法》第四章规定的法律责任是按照第二章所列的不正当竞争行为进行分类规定的,但对于没有规定在第二章范围内的违法行为如何处理则语焉不详,这样的设置使得互联网新型不正当竞争行为的法律责任分配及承担缺乏可操作性,造成行为被认定违法但却不能及时有效遏制的局面。

(二)行为认定困难

    互联网领域涌现的新型不正当竞争行为,给《反不正当竞争法》的适用带来了巨大的挑战[1]。这些新出现的行为,对应《反不正当竞争法》规定的11种类型化行为,很难划入某一特定的行为类型中,由此造成了司法实践中法官找不到具体条款对应,就普遍适用一般条款的局面。在此情况下,对互联网环境下新型不正当竞争行为的认定就变得尤为重要。

    传统领域中对竞争行为的不正当性认定一般以保护经营者利益为出发点,在行为不属于《反不正当竞争法》类型化的11种不正当竞争行为时,法官较多关注的是行为是否损害竞争对手的利益,若行为侵害了竞争对手的利益,该行为则被认为破坏了市场的竞争秩序,一般会被认定为不正当竞争。但在互联网领域,由于互联网的特点以及互联网领域竞争行为的特点,经营者利益或消费者利益在某些情况下是不统一的,甚至经营者利益、消费者利益、社会公共利益都会出现不统一的情况,因而传统的行为认定理念不足以认定互联网领域新型不正当竞争行为的正当性,有必要对互联网领域不正当竞争行为的认定理念加以重新审视。

    对于不正当竞争行为的认定,还没有一套普适性标准,目前最通行的行为认定标准,主要是商业道德的评价标准,这个标准在实践中是可行的,但存在着不易对此标准的内涵与外延进行准确把握的弊端,不利于准确适用。因而需要在准确认识竞争规律的前提下,发展一套具有普遍适用性的标准。

(三)管辖权异议频发

    互联网领域新型不正当竞争行为引发的纠纷中,案件的管辖权是首先要解决的问题。网络空间开放性导致了互联网新型不正当竞争行为的跨地域性,网络空间的虚拟性又导致了行为实施主体界限的模糊性以及身份的难以确定性,这两方面的因素决定了传统管辖权规则在互联网领域已经很难适用。

    互联网新型不正当竞争行为跨地域性的特征,使得传统管辖权规则中的地域管辖难以确定。传统管辖中的地域管辖能够通过现实中的地理界限来进行确定,比如住所地、经常居住地、合同履行地等等,都能依据具体地点确定管辖,但是在跨地域性的网络空间中,判定行为发生地的依据只能是服务器所在地,服务器是固定的,可是实施侵权行为的人却是流动的,全球范围内的侵权行为发生也只是一瞬间的事情,如此一来使得互联网新型不正当竞争行为的发生地及行为地的认定就变得极其困难,属地管辖就出现了严重困难。

    互联网新型不正当竞争行为实施主体界限的模糊性以及身份的难以确定性,使得传统管辖权规则中的属人管辖也难以进行适用。传统不正当竞争行为的实施者,往往通过传统管辖权规则很快就能得到确认,但是在互联网领域,任何国家的行为人都可以通过互联网进行不正当竞争行为,单位主体以及个人主体都均能单独实施或者共同实施不正当竞争行为。同时,由于网络社会的虚拟性特征,使得行为人的身份也难以确定,造成不正当竞争为已经实施完毕但不能确定实施者的尴尬局面。

(四)监管体制不健全

    反不正当竞争法的执法对不正当竞争行为的规制发挥着重要作用,从我国目前来看,其主要由工商行政管理部门承担,虽然能够对互联网企业起到监督作用,但是由于互联网技术性的特征,导致其对于互联网新型不正当竞争难以有效地发现处理。工业与信息产业部作为互联网行业的管理部门,虽然可以利用技术优势及时地发现互联网新型不正当竞争行为,但其没有执法权,不能进行处理。公安部门的网监处对于网络中违反刑事和行政处罚的行为有监管权和执法权,但对于互联网领域商业活动中发生的不正当竞争行为却不能监督执法。这样就形成了工商行政管理部门、工业与信息产业部、公安部门的网监处三个部门都能发现违法行为,但由于缺乏有效配合,监管不到位的情况。此外,对于网络知识产权方面,国家知识产权局和新闻出版总署同时有监管权,对于网络出版方面,则需要同时得到新闻出版总署和文化部的审批。管理部门多,职能交叉,易出现有好处就竞相管理,出了事故就互相推诿的局面。

    互联网领域出现的新型不正当竞争行为对监管也提出了巨大的挑战。传统的监管对象仅限于传统的不正当竞争行为,监管方式也比较固定,但互联网领域新出现的不正当竞争行为,从其行为特征到行为表现,行为认定到法律规制,都出现了新的变化,传统的监管模式已经不能适应这些变化,必须要进行相应的变革以适应形势的发展。

三、我国互联网新型不正当竞争行为法律规制的完善

(一)构建互联网领域新型不正当竞争行为法律规制体系

    针对互联网新型不正当竞争行为法律适用存在的困境,有学者认为有必要制定专门的《互联网不正当竞争法》进行规制。但是,考虑到立法程序的复杂及立法成本的巨大,同时为了避免出现遇到一个新问题就要专门立法的无休止立法怪圈,本文认为应立足已有的法律资源,对《反不正当竞争法》进行修改,并强化配套措施,形成系统的规制互联网新型不正当竞争行为的法律体系。具体来说,可从以下两个方面展开:

    第一,对我国的《反不正当竞争法》进行修改,以适应互联网发展的需要。修改主要包括:(1)确定一般条款。互联网竞争引起的法律纠纷,呈现出对《反不正当竞争法》一般条款较强的依赖[1]2008年修改后的德国《反不正当竞争法》设立了一般条款[2]以应对日益复杂的市场环境,提高法律的适用范围。对我国《反不正当竞争法》进行修订,可参考此种路径,对不正当竞争行为作一兜底界定,可表述为“违背自愿、平等、公平、诚实信用原则,扰乱社会主义市场经济秩序,侵害经营者、消费者或其他市场参与者的合法权益的行为,是不正当竞争行为”,针对无论是拾遗补阙,还是后发新生的新型不正当竞争行为,都可适用《反不正当竞争法》第二条的原则性规范[3]以应对互联网新型不正当竞争行为层出不穷的新情况。(2)增加列举条款。虽然一般条款的确定能够很好的提高法律的适用性,但其在具体操作中还是过于抽象,因此我们还需对《反不正当竞争法》中的列举条款进行补充。我们可以将互联网市场较为频发的不正当竞争行为进行类型化归类,之后添加到《反不正当竞争法》中以增强法律适用性。(3)完善法律责任。互联网领域的新型不正当竞争行为,成本低但收益却很高,实施简单但隐蔽性却很强,因此,只有加重违法者的法律责任,引入惩罚性赔偿机制,才能增加行为人的违法成本,以减少互联网新型不正当竞争行为的发生。

    其二,要加强相关的配套立法,提高法律适用性。司法解释作为司法审判重要的依据之一,通常具有较强的约束力和反复适用性。在互联网市场秩序对法律规制现实的需要下,我们对于互联网新型不正当竞争行为,可以出台详细的司法解释,以起到对法律补充的作用,进而提高《反不正当竞争法》在司法实践中的适用性。建议由最高人民法院出台专门司法解释,针对互联网经济发展现状及互联网竞争的特点,就互联网新型不正当竞争案件审理中的行为认定、证据制度、时效期限、管辖制度等作出具体规定,以此作为互联网新型不正当竞争案件审判的重要依据。除了最高法出台司法解释,工业与信息产业部、国家工商总局等其他监管部门,也可出台相关的实施细则、具体的技术认定标准等部门规章,以达到对互联网新型不正当竞争行为的有效规制。

(二)重构互联网新型不正当竞争行为的行为认定方法

    1.塑造优先保护发展利益,兼顾经营者和消费者利益的行为认定理念

    《反不正当竞争法》立法的最终目的是保障社会主义市场经济的健康发展,当前我国宏观经济又处于关键的转型期和发展期,互联网经济也处于成长期的起步阶段,经济发展面临很多不确定的因素,只有先创造有利于互联网经济繁荣发展的宽松环境,把互联网经济这块蛋糕做大,才能最终实现社会公共利益、经营者利益、消费者利益的更好实现和统一。因此在互联网领域,我们要塑立优先保护发展利益,兼顾经营者和消费者利益的行为认定理念。

    优先保护发展利益是说我们在判断互联网领域新型竞争行为的正当性时,应当优先考虑互联网经济的发展利益,要考虑我们所作出的判断是不是有利于保护互联网领域的创新环境、是不是有利于互联网经济的发展,如果互联网企业的某种竞争行为不违反法律的明文规定,同时具有一定的创新性,并且对互联网经济的发展也能产生积极作用,那么就应当对这种竞争行为予以肯定及保护。但是,这种优先保护是需要厘清边界的,厘清保护发展利益的边界,也就是在考虑优先保护发展利益的前提下,兼顾其他经营者和消费者的利益。我们不能因为某些企业打着“发展”的幌子而认为其实施的一切行为都是合法的,当互联网企业的相关行为的确侵犯到其他经营者既有权利或明显危害消费者利益时,司法应该及时地做出负面评价,以维护互联网行业基本的竞争秩序。互联网企业也应该恪守自己的行为边界,不能以发展之名而任意对他人的技术产品或者服务进行干涉。

    2. 坚持以市场效果标准行为认定标准

    市场道德标准仅具有表征性而缺乏根本性,不利于激励法官或者企业探究竞争行为正当性根本标准。法官审查、论证时,容易产生忽视和惰性,对于发掘互联网领域竞争行为的规则而言,并无益处。市场效果标准,从对市场的效用出发,评价市场参与者的行为,最终归结于对互联网市场竞争机制的影响。互联网用户免费特征、网络外部性效应等使得传统“质优价低者获胜”的竞争机制受到破坏,企业业绩活动的开展不再以价格竞争为首要手段,取而代之的是对“用户粘度”[1]的争取。在这种情况下,竞争机制是否遭到破坏就要考虑以下三个条件:一是阻碍竞争对手参与竞争、进入市场的行为是否是正当的,二是限制对手竞争能力的行为是否是正当的,三是阻碍消费者获取信息及选择的行为是否正当。若违背了上述条件,即对互联网市场的竞争机制产生了破坏,也就对市场效果产生了影响。

(三)明确互联网新型不正当竞争行为的管辖权

    互联网新型不正当竞争行为的跨地域性、行为实施主体界限的模糊性以及身份的难以确定性等特征,使得对其的管辖不宜作出过于具体的规定,若按照传统的管辖权规则,则无法详尽列举所有的管辖机关,因此,我们可以借鉴国际私法领域的“最密切联系原则”进行管辖权的确定。最密切联系原则是指法院在审理某一涉外民商事案件时,不按原来单一、机械的连接因素来决定应适用的法律,而考察并权衡各种与该案有法律关系,或有关当事人具有联系的因素,找出适用解决该案与当事人有最密切联系国家(或地区)的法律[1]“最密切联系原则”作为确定管辖权的依据,具有一定的弹性空间,可以突破传统管辖权规则中连接点过于僵硬的困境,能够在处理互联网新型不正当行为管辖问题上,发挥重要作用。根据“最密切联系原则”,与互联网新型不正当竞争行为存在密切联系的连接点有设备所在地、网址域名注册所在地、行为主体登记所在地、侵权行为地等。在具体的案件中,可以根据实际情况找到最符合条件的连接点,进而以“最密切联系原则”确定合适的管辖机关或者法院。

    此外,在解决互联网新型不正当竞争行为的管辖冲突中,我们要加强国际合作。互联网跨国界的特征使得单靠一个国家的力量很难解决管辖难题,某种互联网新型不正当竞争行为涉及的国家,必须协商合作,才能有效地确定管辖地,进而对行为作出规制。同时,我国应当积极参与国际互联网管辖制度的制定与修改,与国际标准接轨。

(四)完善互联网监管执法机制

    在对互联网新型不正当竞争行为的规制中,法律想要得以顺利实行,需要有一个好的执法体系从旁辅佐,因此需要在执法主体设计和监管体制改革上给予法律施行方面的便利。具体来说,可以从以下两个方面开展:

    1.整合监管体系,明确监管部门职责

    现阶段对于互联网领域的新型不正当竞争行为,新设一个统一的执法机构是不现实的,唯一可行的路径只有对现行四分五裂的监管体系进行有效整合,理顺各单位在这一领域的关系,以明确各部门的职责,方便执法。鉴于工商部门具有依法组织监督管理市场行为,查处垄断、不正当竞争等行为的职能,可由工商管理部门作为互联网新型不正当竞争行为的主要执法者,其他部门如工业与信息产业部、国家知识产权总局等予以协助,共同组成一个监管体系,以此对违法行为进行全方位的监管。例如工信部与工商管理部门可以建立一个长效沟通合作机制,工信部门在发现网络不正当竞争行为后,及时告知工商管理部门,由工商管理部门及时介入进行调查取证,对相关责任人依法给予及时处理,如没收违法所得,处以巨额罚款,严重者吊销其营业执照,同时吊销其网络运营许可证。

    2.区分监管对象,落实监管责任

    针对不同的监管对象,我们可以进行分类以便于更好地落实监管责任:

    (1)根据监管对象的规模和影响范围,可以将监管对象区分为如下三层:第一层为国家级,直接由国家工商总局直接监管,包括大型综合性网站、全国性商品交易平台、主要搜索网站、主要及时通讯运营商、主要安全杀毒软件供应商;第二层为省级,按照监管对象的注册地、经常居住地或主营业地,由各省工商行政管理部门进行监管,包括地域性交易网站等;第三层为地级,根据监管对象的注册地、经常居住地或主营业地,由各地级市或县工商行政主管部门监管,包括小型网络广告公司、小型网站主页等。

    (2)根据对象的守法违纪情况进行分级管理。针对经营规范,无不良记录的监管对象,纳入白名单,列为普通监管对象,只对其进行年度普通审查;针对经营相对规范,曾经受过处理的监管对象,纳入红名单,列为二级监管对象,对其进行季度审查;针对经营不规范,不时有不正当竞争行为出现的,纳入黑名单,列入一级监管对象,通过技术手段对其进行不定时审查,并且适当限制其开展业务,直至改善为止。

四、结语

    互联网新型不正当竞争行为区别于传统不正当竞争行为的新特征,使其行为表现方式出现了新的发展,纷繁复杂的行为表现诸如域名类、链接类、网页类、软件类等不正当竞争行为的出现,使现有的法律规制出现了法律适用困难、行为认定困难管辖权异议频发监管体制不健全等一系列现实困境。针对现行法律适用困难的困境,应立足现有立法资源,修改《反不正当竞争法》以满足互联网发展的需要,同时加强相关的配套立法,形成系统的规制互联网新型不正当竞争行为的法律体系。对于互联网新型不正当竞争行为的认定困境,应塑造优先保护发展利益,兼顾经营者和消费者利益的行为认定理念坚持市场效果标准行为认定标准,即从对市场的效用出发,评价市场参与者的行为。解决管辖权异议频发问题中,可以借鉴国际私法领域的“最密切联系原则”以确定合适的管辖机关或者法院,同时还应加强国际合作,积极参与国际互联网管辖制度的制定与修改,与国际标准接轨。在监管体制的健全中,要在执法主体设计和监管体制改革上给予法律施行方面的便利,整合监管体系,明确监管部门职责,区分监管对象,落实监管责任,以此来完善互联网监管执法机制。当然,随着互联网经济的继续发展,我国对互联网新型不正当竞争行为的法律规制将会出现新的困境,这决定了对互联网新型不正当竞争行为的法律规制研究也将一直处于发展之中。

 

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i基金项目:西南政法大学统筹城乡发展制度创新研究中心(研究院)2015年度建设项目“互联网新型不正当竞争行为法律规制研究”(TCCX15YB11)

*ii西南政法大学经济法学院助理研究员,西南政法大学统筹城乡发展制度创新研究中心研究人员。

[1] 我国现行《反不正当竞争法》规定传统市场上的11种反不正当竞争行为分别为:欺骗性交易、垄断经营、权力经营、商业贿赂、虚假广告、侵犯商业秘密、倾销、搭售、不正当有奖销售、损害商誉、串通投标。

[2] 我国《反不正当竞争法》第二条规定:“本法所称的不正当竞争,是指经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。”

[3] 刘大洪、王永强:“网络环境下我国《不正当竞争法》的修改与完善”,《经济法论坛(第5卷)》,群众出版社,2008年版,第435页。

[4] 黄勇:“论互联网不正当竞争的‘新边界’”,《电子知识产权》,2015年第Z1期。

[5] 赵军:“网络市场不正当竞争行为的法律规制”,《特区经济》,2010年第6期。

[6] 晁金典、周君丽:“网络不正当竞争法律规制再考量”,《法律适用》,2014年第7期。

[7] 谭俊:“论互联网行业不正当竞争的新特征及其法律规制”,《电子知识产权》,2014年第10期。

[8] “3Q大战”为北京奇虎科技有限公司与腾讯科技(深圳)有限公司之间关于不正当竞争纠纷及滥用市场支配地位等相关案件的总称。

[9] “360扣扣保镖”不正当竞争纠纷案为“3Q大战”系列案件之一。2010年10月29日,腾讯科技(深圳)有限公司发现北京奇虎科技有限公司在其运营的www.360.com网站上向用户提供“360扣扣保镖”软件下载服务,并通过各种途径进行推广宣传。广东高院一审认为,北京奇虎科技有限公司发布的“360扣扣保镖”软件,使腾讯公司丧失合法增值业务的交易机会及广告、游戏等收入,偏离了安全软件的技术目的和经营目的,主观上具有恶意,构成不正当竞争。最高院二审同样认定北京奇虎科技有限公司构成了不正当竞争。

[10] 参见木木:“360 称扣扣保镖 72 小时下载量突破千万”,http://tech.sina.com.cn/i/2010-11-01/18484814449.shtml。

[11] 为了正确审理涉及计算机网络域名注册、使用等行为的民事纠纷案件,最高人民法院于2012年6月1日颁行《关于办理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》。

[12] 为了正确审理不正当竞争民事案件,《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》于2006年12月30日由最高人民法院审判委员会第1412次会议通过,2007年2月1日起施行。

[13] 曲凌刚、杨扬:“互联网行业不正当竞争案件审理研究”,《现代电信科技》,2014年第11期。

[14] 郑友德、范长军:“反不正当竞争法一般条款具体化研究”,《法商研究》,2005年第5期。

[15] 王先林:“论反不正当竞争法调整范围的扩展——我国《反不正当竞争法》第2条的完善”,《中国社会科学院研究生院学报》,2010年第6期。

[16] 我国《反不正当竞争法》的第二条第一款规定:“在市场交易中,经营者应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用等商业经营的基本原则,同时遵守市场中公认的商业道德。” 第二条第二款规定:“本法所称的不正当竞争,即是经营者实施违法行为,置本法之规定于不顾,损害市场中的其他合法经营者的权益,扰乱正常的市场经济秩序。”

[17] 张占江:“不正当竞争行为的认定的逻辑与标准”,《电子知识产权》,2013年第11期。

[18] 蒋舸:“反不正当竞争法一般条款在互联网领域的适用——以robots协议案一审判决为视角”,《电子知识产权》,2014年第10期。

[19] 2008年修改后的德国《反不正当竞争法》第三条规定:“不正当商业行为,足以显著地侵害竞争者、消费者或其他市场参与者的利益的,是不合法的.

[20] 陶鑫良:“非公益必要不干扰与反不正当竞争法一般条款适用”,《电子知识产权》,2015年第3期。

[21] “用户粘度”是指增加用户双方彼此的使用数量。“粘度”是衡量用户忠诚度计划的重要指标,它对于整个公司的品牌形象起着关键的作用。 高的用户黏度,能够有效的增加访客对网站的好感,换来访问者对网站的收藏和记忆。

[22] 徐伟功:“从自由裁量权角度论国际私法中的最密切联系原则”,《法学评论》,2000年第4期。