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《经济法论坛》(CSSCI来源集刊)

(第17卷)陈仕远:互联网不正当竞争行为的司法认定及损害赔偿

作者:admin 发表于: 2017-05-09

   

 

                                互联网不正当竞争行为的司法认定及损害赔偿1

                                                  陈仕远2

 

    互联网信息技术的飞速发展,使不正当竞争行为在互联网上的表现更为复杂、多样,《反不正当竞争法》立法距今已有二十余年,其对不正当竞争行为的具体规范早已跟不上互联网日新月异的发展变化。本文在互联网不正当竞争行为的特殊性、主要互联网不正当竞争行为类型化分析的基础上,对互联网不正当竞争行为的司法认定及损害赔偿的标准进行深入的探讨。

 

一、互联网不正当竞争行为的特殊性

    互联网是虚拟的数字平台,互联网不正当竞争行为特指发生于互联网上的不正当竞争行为。何谓不正当竞争行为,按照《反不正当竞争法》第2条的规定:是指经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。互联网不正当竞争行为与传统不正当竞争行为本质上并无不同,但由于互联网对传统经营模式的改变和突破,使得互联网不正当竞争行为呈现出特殊性:

    1、虚拟性。互联网不正当竞争行为发生于虚拟的互联网市场,其虚拟性体现于主体、场所、交易客体、交易模式的虚拟性。

    2、竞争手段特殊。互联网常用竞争手段有二:一是注意力竞争,互联网企业往往通过免费服务吸引用户,比如QQ、微信、各种光电子邮箱、安全软件等,免费提供给公众使用,将用户的注意力转换为经济价值,在此基础上开展广告、竞价排名、增值服务等获得经济收益。二是零价竞争,使得增进用户利益的同时可能损害其竞争对手的利益。如金山软件公司开发出的浏览器过滤掉优酷视频的网页广告等行为,改进了用户体验,但损害了优酷的利益。

    3、损害后果影响巨大。由于其超时空性及巨大的用户群,互联网不正当竞争行为可以远程操控,在较短的时间内产生严重的危害后果。在QQ保镖案中,QQ保镖下载量在3天之内就突破了千万,迅速扩散给腾讯公司造成了巨大的损失,据腾讯公司举证达到了一千多万元。3

    4、技术性。互联网是由信息技术搭建的虚拟空间,因此互联网不正当竞争往往与信息技术紧密相关。无论是基于浏览器的干扰,还是软件之间的干扰,均与互联网技术直接相关,需要从网络专业技术的角度对行为的本质进行分析。因此,对不正当竞争行为的界定需要一定的技术背景。

    5、容易形成自然垄断。互联网的跨时空性,使得很容易扩散和集聚用户群体,形成行业垄断地位。如百度搜索引擎、腾讯、阿里巴巴等等占据了行业内的龙头地位,使得创新不足,其他互联网企业生存空间有限。分析近年来互联网不正当竞争案件,与百度、腾讯等大型企业相关的案件占据了较大的比例。

 

二、互联网不正当竞争行为的类型化分析

    将互联网中的竞争方式进行系统描述,梳理竞争方式的类型,归纳互联网不正当竞争行为的共性和个性,有助于将反不正当竞争法一般条款在立法和司法实践中具体化。互联网不正当竞争行为涉及商业诋毁、虚假宣传、搜索引擎、软件冲突、浏览器广告屏蔽、不正当低价销售等行为。有学者将互联网不正当竞争行为分为传统不正当竞争行为在互联网环境下的延伸和新型不正当竞争行为(涉及对象分别为搜索引擎、安全软件和普通软件、浏览器);4也有学者类分为涉及互联网域名、互联网网页、互联网链接中的不正当竞争。5综合归纳关于互联网不正当竞争行为的分类,依据互联网不正当竞争行为的表现形式,可以大致分为以下五类。

    (一)商业诋毁和虚假宣传行为

    通过互联网对竞争者进行商业诋毁和虚假宣传,与传统的商业诋毁、虚假宣传不正当竞争行为相比,仅是内容传播的媒介发生了改变,却使得信息传播的速度更快、影响范围更广。比如恶意软件评分或风险提示,特别是安全软件的运营者针对竞争对手的软件、网站做出虚假的恶意风险提示或得以打出不真实的低分,损害竞争对手的声誉。典型的案例有奇虎360公司诉金山安全软件公司不正当竞争纠纷案。6

    (二)冒用他人商业标识的行为

    包括使用他人商业标识作为关键词竞价排名、域名抢注和域名仿冒行为。域名是计算机IP地址的外部代码,是识别数字空间里各个互联网站点的标识,在使用与经营活动中,由于域名与商标、商号等识别性标识相同或近似,可以识别商品和服务来源并代表经营者和商品的商誉,成为企业互联网竞争的重要资源。域名的抢注,是指行为人在商标、商号、企业名称的权利人注册之前抢先注册域名,以谋取不正当利益。域名的仿冒则是指行为人,对他人享有在先权利的商业标识进行仿冒,故意引起互联网用户的混淆和误认,以吸引访问获取不正当利益。

竞价排名实际上也涉及到不正当使用他人商业标识。竞价排名的搜索关键词通常为经营者的商标、企业名称等商业标识,如果未经商业标识权利人的许可,将他人的商业标识作为竞价排名的关键词,消费者和社会公众在搜索相关商业标识所对应的信息的时候,就会被误导向其他的网页,从而侵犯商业标识权利人的权益。

    (三)设置非法互联网链接的行为

    通过弹窗广告、篡改主页、仿冒主页、混淆搜索引擎等方式,建立非法互联网链接,引导用户访问自身的产品链接,以提高自身的浏览量和点击率。这种行为的实质在于利用他人的产品知名度,通过设置非法链接的方式,劫持用户对其他经营者网站和页面的访问。

    (四)软件干扰行为

    1、不正当屏蔽广告行为。安全软件和浏览器都具有广告屏蔽的功能。如果屏蔽的广告是恶意广告,如频繁弹出的对用户造成干扰的广告类信息以及不提供关闭方式的漂浮广告、弹窗广告、视窗广告,屏蔽此类广告目的在于使计算机免受恶意广告插件的滋扰,此种屏蔽行为属于技术中立行为,具有正当性。软件干扰是否构成不正当竞争,司法实践中引入了“非公益必要不干扰原则”。从互联网商业模式的特征来看,广告收入是互联网企业的重要收入来源,依托广告获取商业利益成为互联网商业模式的普遍做法,任何人不应对此种正常的经营活动造成干扰。因此,如果屏蔽的不是恶意的广告,就构成了对其他互联网经营者正常经营活动的干扰,构成不正当竞争。优酷公司诉金山猎豹浏览器案中,使用猎豹浏览器的用户通过使用页面广告过滤功能,可以直接过滤优酷投放的广告,减少了优酷的广告收益。7

    2、恶意软件冲突行为。正常的软件冲突并非不正当竞争行为,仅仅只有行为人以不正当竞争为目的产生的软件冲突,才属于恶意冲突。《互联网终端软件服务行业自律公约》第17条规定:禁止恶意排斥。恶意排斥是指某款终端软件在设计、安装、运行过程中,无正当理由,故意给其他合法终端软件设置障碍,妨碍用户安装或使用其他合法终端软件。百度在线互联网技术有限公司诉北京三七二一科技有限公司案件中,由于被告系统中含有cnsminkp文件,使得“3721互联网实名”软件的用户无法正常下载和安装“百度IE搜索伴侣”软件,法院认为被告行为减少了百度公司的交易机会,以不正当的手段谋取竞争优势,违反了公平、诚实信用的原则,构成了不正当竞争行为。8在百度诉360开放平台案中,360开放平台推荐位置设有屏蔽百度竞价排名的插件,百度两次发函要求删除,360不予删除,被法院认定其行为违反公认的商业道德,构成不正当竞争。9

    3、其他干扰行为。其余常见的还有流氓软件、黑客攻击、外挂程序等干扰其他企业的网站和软件功能的行为,这类干扰行为由于行为针对的对象和损害都较为明确,相对而言比较容易判断其行为的不正当性。

    (五)滥用优势地位不正当阻碍其他用户公平竞争的行为

    互联网用户对软件使用具有的粘性,因此互联网企业一家独大的现象较为普遍。为巩固其行业优势地位,采用软件捆绑安装推广其其他附加产品、设置不合理的robots协议阻碍竞争对手搜索引擎抓取等行为,违背行业管理,限制其他软件开发者公平竞争,可能构成不正当竞争行为。

    上述分类当然也并不绝对,影响巨大的不正当竞争行为往往具有复合性,可能涉及到虚假宣传、诋毁商誉、软件干扰等多种形式。比如360的安全软件“扣扣保镖”,用户运行该软件后,警示用户QQ存在严重健康问题,将未安装360安全卫士评定为“电脑处于危险之中”,在查杀QQ木马时,引导用户使用一键修复,将QQ软件的安全沟通界面替换为扣扣保镖界面,导致QQ广告和增值服务无法使用。该案件,就同时涉及诋毁商誉、搭便车等不正当竞争行为。

 

三、互联网不正当竞争行为的判定路径

    由于互联网不正当竞争行为大多为新型不正当竞争行为,并未包含在《反不正当竞争法》规定的具体不正当竞争行为之中,而只能适用反不正当竞争法一般条款予以规制,而反不正当竞争法一般条款规定的原则过于抽象化。是否构成不正当竞争行为,可以从三条路径进行分析:

    (一)从主体角度考察:是否存在竞争关系

    传统的竞争限于同业之间的直接竞争关系。广义竞争关系不限于同业竞争者,经营者一旦通过不当方式、不劳而获地增加交易机会从而增强自身竞争优势或掠取、减少他人市场份额、破坏其竞争利益,皆认定为具有竞争关系,进而可能构成不正当竞争行为。10

    《反不正当竞争法》第2条第3款对经营者的定义:本法所称的经营者,是指从事商品经营或者盈利性服务(以下所称商品包括服务)的法人、其他经济组织和个人。《反不正当竞争法(修订草案送审稿)》修改为:本法所称的经营者,是指从事或者参与商品生产、经营或者提供服务(以下所称商品包括服务)的自然人、法人或其他组织。

    互联网经济又被称为“注意力经济”,在此背景下,行业的分工出现交叉和重合,竞争关系不再仅限于同业之间。司法实践对竞争关系的认定已从同业竞争转向广义的竞争关系。在合一信息技术(北京)有限公司诉北京金山安全软件有限公司等不正当竞争纠纷案中,法院指出,竞争关系的构成既不取决于经营者之间是否属于“同业竞争”,亦不取决于是否属于“现实存在的竞争”,而应取决于经营者的经营行为是否具有“损人利已的可能性”。11该案主审法官进一步撰文论述:竞争关系的构成,具体而言,取决于以下两个条件:该经营者的行为是否具有损害其他经营者经营利益的可能性(即是否具有损人的可能性);该经营者是否会基于这一行为而获得现实或潜在的经营利益(即是否具有利已的可能性)。12互联网企业向用户提供免费服务,依靠广告和增值服务获得收益。而网站访问量及软件使用量是获取广告及其他增值服务收益的重要参考指标。非法链接截取访客、仿冒域名、屏蔽广告等行为,其根本上都是通过不正当的方式截取了他人的访客,损害了竞争对手的合法权益。因此,在互联网环境下,一方的行为可能影响到另一方的经济利益,则认为二者是存在竞争关系的。

    (二)从行为角度考察:是否违背诚实信用和商业道德

    不正当竞争行为,核心在于对“不正当”的解读。对于市场竞争行为正当性的解读,可以从合理性、合法性等多个角度进行解读。世界大多数国家将违反诚实信用作为反不正当竞争法判定的主要依据。诚实信用是市场经营活动中被公认的商业道德,因此,“是否违背诚实信用和符合公认的商业道德”应为判定不正当竞争行为的主要依据。在山东食品公司与马庆达等不正当竞争案件中13,最高人民法院的裁定指出:竞争对手之间彼此进行商业机会的争夺是竞争的常态,也是市场竞争所鼓励和提倡的。对于同一交易机会而言,竞争对手之间一方有所得另一方即有所失。利益受损方要获得民事救济,还必须证明竞争对手的行为具有不正当性。只有竞争对手在争夺商业机会时不遵循诚实信用的原则,违反公认的商业道德,通过不正当的手段攫取他人可以合理预期获得的商业机会,才为反不正当竞争法所禁止。这一观点与《反不正当竞争法》第2条一般条款“经营者在市场中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德”之规定相契合。

    司法实践中,针对互联网经营活动的特殊性,就互联网经营者的行为规范提炼出了“公平竞争、和平共处、自愿选择、诚实信用”、“非公益必要不干扰”14、“比例原则”等多项原则,上述原则更具有针对性,但其内容实质是诚实信用和商业道德在互联网经营活动中的具体化,都是对行为“正当”在互联网环境下的具体阐释。

    判断互联网企业的竞争行为是否违背诚实信用和商业道德,针对不同的不正当竞争行为具体应考量:1、行为人的主观状态。诚实信用和商业道德更多是一种主观状态的判断,行为人是否具有主观恶意,是判定是否构成互联网不正当竞争的重要标准,也是确定损害赔偿的考量因素。对于盗用仿冒他人主页的行为,除构成侵犯网页著作权外,是否构成不正当竞争,需要从行为方式及行为目的进行分析。但对于互联网上冒用商业标识的行为,应以是否造成混淆、是否侵犯他人在先权利作为主要的依据。2、互联网商业模式下的商业道德的具体内涵。互联网经济环境下,细分为搜索引擎、视频网站、互联网购物等不同的具体竞争领域,在该领域内有符合其自身发展特点的行业普遍做法和行为规范,比如搜索引擎的robot协议,视频网站广告播放,均为该领域经营企业共同遵从的习惯做法。对是否违背诚实信用和商业道德的判断也需要结合不同的商业模式进行分析。拦截广告页面是安全软件具有的基本功能,但在猎豹浏览器过滤视频广告案中,考虑到了网络视频网站特有的盈利模式,法院认定被告金山公司实施的行为构成不正当竞争行为,构成不正当竞争。

    (三)从利益保护角度考察:经营者、公共利益与消费者利益

    从利益保护角度分析互联网不正当竞争行为,是不正当竞争行为司法认定的另一路径。《反不正当竞争法》被相当一部分学者认为是行为法,判定不正当竞争行为的起点不是利益而是客观规范。15而另一种观点认为,利益通过行为规范保护,反不正当竞争法实际保护的也是一种利益,不正当竞争行为是对他人合法利益造成了损害。无论是从行为规范进路还是利益进路,互联网不正当竞争行为增加了自身的交易机会、增强自身优势,造成的后果是掠取、减少他人市场份额、破坏竞争对手利益等,对他人利益造成损害。在诚实信用与商业道德难以对行为的正当性做出判定的时候,利益权衡成为不正当竞争行为判定的重要依据。

    互联网不正当竞争行为侵犯的利益具有复合性,既包括其他经营者的利益,还包括消费者利益和公共利益。经营者利益,体现为经营者享有自由竞争、获取合理商业回报的权利,包括对所开发的产品或服务享有的产权和获得回报的权利;消费者利益体现为在购买、使用互联网商品和接受互联网服务时所享有的安全权、知情权、选择权等;公共利益,由于主体较为宽泛,难以界定。公共利益并非经营者利益和消费者利益的累加,有学者认为公共利益应当包括但不限于互联网领域竞争秩序、市场结构和商业伦理等几个层面的价值。16还有学者将公共利益按照主体范围的大小,分为中国社会多数人利益、网络用户的利益、网络经营者的利益三个层次的公共利益。17可见,消费者利益被包含于广义的公共利益之中,但与竞争秩序、商业伦理层面的公共利益具有不同的价值,具有其独立性。

    经营者、消费者和公共利益三方利益之间有短期或局部冲突,但从长远和整体看,其利益取向具有一致性。由于现有反不正当竞争法对竞争关系采取限制性解释,侵害经营者利益被视为互联网不正当竞争行为认定的主要判断标准,忽视了对消费者权益、公共利益的保护。确立三方利益的相互平衡的机制需要满足:首先,在竞争法视野下,鼓励自由竞争和创新自由毋庸置疑是基本的价值取向。其次,竞争自由和创新自由不得侵犯他人合法权益,除非为保护社会公共利益所必需。在百度诉360案中,确立了“非公益必要不干扰原则”,二审法院认为,网络服务提供者在特定情况下可以不经网络用户知情以及其他互联网产品和服务提供者同意,主动选择干扰他人互联网产品或服务的运行,但必须限于保护网络用户等社会公共利益的需要。奇虎在搜索结果网页上“插标”的行为虽然具有一定的公益性,但没有证明该行为的必要性,违反了“非公益必要不干扰原则”。18最高人民法院对该案的再审裁定认为被告的行为违反《反不正当竞争法》第二条的规定,维持了二审判决。第三,保护消费者的知情权和选择权。互联网用户虽然大多免费享受服务,但用户的注意力构成了接受免费服务的对价,用户虽然未付费,但仍具有消费者地位。消费者虽非网络不正当竞争案件的当事人,但“广大互联网用户利益的维护,始终应是人民法院定纷止争时考虑的重要因素”19,也是《反不正当竞争》重要的立法目的。是否损害了互联网用户的知情权和选择权,是不正当竞争行为分析的重要考察因素。

 

四、互联网不正当竞争行为的损害赔偿

    经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的,可以依法向人民法院提起诉讼。由于互联网的复杂多变性,使得互联网不正当竞争案件损害赔偿范围的确定、赔偿金额的计算与传统不正当竞争行为相比更为复杂和困难。

    (一)损害赔偿范围

    因侵权而产生的损失包括直接损失和间接损失。直接损失包括现有财产损失及合理费用。调查取证、评估等费用系为恢复权利、制止侵权行为而合理的支出,属于直接损失的范围。合理费用应该包括合理的律师费用及评估费。间接损失,是因侵权而导致的可期待利益损失。在互联网不正当竞争案件中,主要涉及到可得利益及商誉的损失。《反不正当竞争法》第20条的规定来看,损失限定为实际的损失,但对于哪些为实际损失,并未有具体的规定予以明确。在司法实践中,以销售利润的减少和非法销售利润的增加计算所失利润与非法获利的主要依据。除给受害人造成利润的损失外,互联网不正当竞争行为,对于未来竞争优势及经营利益不可否认将产生负面影响,理应纳入赔偿的范围。从德国、日本、台湾等国家的立法例考察,商誉的损失属于损害赔偿的范围。我国反不正当竞争法修订草案对不正当竞争行为的损害赔偿进行了相应的变更,将商誉、可期待利益造成的侵害等间接损失纳入了损害赔偿的范围,更有利于保护受害人利益,抑制不正当竞争行为。

    (二)损害赔偿的计算方式

    《反不正当竞争法》第20条确定的赔偿规则为:经营者违反本法规定、给被侵害的经营者造成损害的,应当承担损害赔偿责任,被侵害的经营者的损失难以计算的,赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得利润;并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。我国司法实践中对不正当竞争行为损害赔偿的计算大多采取法定赔偿,仅少部分采取所失利润与非法获利方式计算损害赔偿。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(2007)就不正当竞争行为的损害赔偿额的计算按不同类别,分别参照专利和商标侵权的损害赔偿计算。就商业秘密的损害赔偿参照专利侵权,涉及商业标识的假冒、虚假宣传、商业诋毁参照商标侵权,根据权利人实际损失、侵权人获利、许可使用费的倍数以及法定赔偿相结合的方式来计算损害赔偿。

    此外,应进一步考虑到互联网不正当竞争损害后果的严重性、重复侵权时有发生,对于主观恶意明显、损害后果严重的的不正当竞争行为,可以适用惩罚性赔偿,以遏制和惩罚互联网频频发生的不正当竞争行为。

 

五、结语

    现有法律规范对互联网不正当竞争行为的规制缺乏具体规定,需要法院充分利用《反不正当竞争法》一般条款之规定,针对互联网行业发展的特点,尽快统一互联网不正当竞争行为的裁判标准,平衡互联网企业及用户多方利益,维护互联网行业的公平竞争秩序。

 

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〔1基金项目:中国法学会“新型不正当竞争案件判决书的实证研究”【CLS(2015)D100】;司法部“互联网新型不正当竞争司法规制的实证研究”【14SFB20035】

〔2西南政法大学经济法专业博士研究生,重庆理工大学会计学院讲师。

〔3广东省高级人民法院民事判决书(2011)粤高法民三初字第1号,腾讯科技(深圳)有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司诉被告北京奇虎科技有限公司、奇智软件(北京)有限公司不正当竞争纠纷案。

〔4〕张钦坤:“中国互联网不正当竞争案件发展实证分析”,《电子知识产权》,2014年第10期。

〔5〕臧丽娜、张红霞:“电子商务领域反不正当竞争法律规制”,《经济与管理》,2014年第7期。

〔6〕(2013)海民初字第25224号民事判决书。

〔7〕参见北京市第一中级人民法院民事判决书(2014)一中民终字第3283号。

〔8〕参见北京市海淀区人民法院民事判决书(2014)海民初字第19802号。

〔9〕北京市东城区人民法院民事判决书(2013)东民初字第08310号,北京百度网讯科技有限公司诉北京奇虎科技有限公司、奇虎三六零软件(北京)有限公司不正当竞争纠纷案。

〔10〕叶明、陈耿华:“互联网不正当竞争案件中竞争关系认定的困境与进路”,《西南政法大学学报》,2015年第2期。

〔11〕参见北京市第一中级人民法院(2014)一中民终字第3283号民事判决书。

〔12〕芮松艳: 猎豹浏览器过滤广告不正当竞争案简析,http://www.zhichanli.com/article/8867,2016年10月13日访问。

〔13〕最高人民法院民事裁定书(2009)民申字第1065号。

〔14〕石必胜:“互联网竞争的非公益必要不干扰原则———兼评百度诉360插标和修改搜索提示词不正当竞争纠纷案”,《电子知识产权》,2014年第4期。

〔15〕李雨峰:“互联网领域不正当竞争行为的判定”,《重庆邮电大学学报(社会科学版)》,2016年1期。

〔16〕傅熙:“互联网领域不正当竞争行为的认定理念研究”,《法制与社会》,2015年第12期。

〔17〕石必胜:“网络不正当竞认定中的公共利益考量”,《电子知识产权》,2015年第3期。

〔18〕北京市高级人民法院(2013)高民终字第2352号判决书。

〔19〕张广良:“具有广告过滤功能的浏览器开发者的竞争法责任解析”,《知识产权》,2014年第1期。