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《经济法论坛》(CSSCI来源集刊)

(第17卷)杨文明:滥用市场支配地位规制中的正当理由抗辩之界说

作者:admin 发表于: 2017-04-28

 

 

 

 

 

滥用市场支配地位规制中的正当理由抗辩之界说*

杨文明**

 

 

    《反垄断法》第17条规制滥用市场支配地位以行为“没有正当理由”为条件,〔1是为正当理由抗辩的直接法律渊源。正当理由抗辩表达的是经营者就自身行为具备正当性、合理性而抗辩规制机构滥用市场支配地位指控的规则。在这一规则中,核心概念当属“正当理由”,它是正当理由抗辩规则的内容要件。而“抗辩”概念则为经营者对抗规制机构的指控提供了程序指南,构成了正当理由抗辩规则的程序要件。当然,正当理由抗辩规则生成于滥用市场支配地位规制制度,这是笔者研究这一问题的制度背景。

 

一、何谓“正当理由”:正当理由抗辩的内容要件

    经营者反对垄断指控而提出抗辩意见,而抗辩意见的证立则必然依赖可靠的事实材料与合理的逻辑判断。因此,从这个意义上讲,正当理由事关滥用市场支配地位案件事实真伪,它应当是关系经营者行为合法与否的事实因素。但是当事实因素涉及“正当性”判断,那么正当理由概念就不仅仅是个事实问题了。因为,“正当”一词是指人们基于某种特定的价值标准对于行为、观念,乃至社会制度所作的一种评判:凡是符合该价值标准的,该行为、观念、制度即被认为是正当的,或者说具有正当性;凡是不符合该价值标准的,该行为、观念、制度即被认为是不正当的,或者说不具有正当性。1因此,对正当理由概念的认识就转化为价值问题。

    何谓“正当”,从古至今就像长着普罗透斯面庞的正义一样,从未形成一致的认识。由此导致正当理由成为一个立法上的模糊概念。2自然法学派认为,行为符合自然或神意就是正当的。实证法学派则认为正当应当是符合实在法的规定与当权者的权威。而在社会法学派看来,正当应当是民众的合意与认可。各学派的阐释实际勾画出正当观念的不同图景,在这不同图景的背后则隐藏着不同的意识形态。不同的意识形态并无优劣对错之分,它们不过是认识问题的立场不同。而恰恰是这些不同的立场,为我们探寻“正当”概念提供了不同的路径。从古至今,人们至少在三个层面讨论“正当”概念,并形成认识正当性的三个范式。一是道德哲学范式上的“正当”。道德哲学上的正当要求行为要遵循道德原则,无法得到道德上的证明就被视为不正当。因此,行为正当性不是来源于实在法,也不是来源于当权者的命令,而应当是深藏在亘古宇宙中的永恒价值与道德原则。二是法学范式上的“正当”。在法学范式下,正当等同于合法,即便一个不符合道德标准的行为,只要合乎立法的关照,那么它就是正当的。换句话说,这种正当性是一种法教义学意义上的正当性,〔3它就是指符合法律的规定,而且这种法律规定必须在实证主义法的意义上来理解,即权威机关所颁布的实在法。三是社会学范式上的“正当”。它是指在经验事实上获得民众的合意而取得正当性。社会学上的正当强调社会成员基于习惯或者自然而认同某种行为的正当性。它体现了市民社会对行为认识的自发性,无论是否经过法律的认可,在市民社会中约定俗成的观念认识构成了行为正当性的基础。

    后来,哈贝马斯将正当性研究路径进一步归纳为规范性范式和经验性范式。规范性范式的“正当”概念以是否符合正义或道德标准来判断行为的正当性。因而,规范性范式中的正当性以价值为导向,强调正当性判断的形而上学标准。这种特定的形而上学判准在不同的时代、不同的思想家那里有着不同的面相:有时它是一种特定的伦理—道德观念;有时它是一种特定的善的观念;有时它是一种特定的正义的观念;有时它是一种特定的福利观念。〔4而经验性范式的“正当”概念则建立在事实与价值分野的前提之下。在经验性范式下,正当性判断应当坚持价值中立,应当从客观的视角观察、解释现存社会秩序,也就是通过事实描述的方法将正当概念表达出来。

    不同范式表达出的正当概念也有所不同,而梳理这些研究范式的意义并不是一定要对“正当”下一个明确的定义,而是能够为本文的“正当理由”分析提供有效路径。从规范性范式来看,所谓“正当理由”应当符合反垄断法价值要求,对竞争有所裨益,体现自由价值,或者能够产生社会福利的行为才能获得反垄断法的“正当性”评价。总之,正当理由的内涵离不开价值哲学的指导。而从经验性范式出发,“正当理由”是经营者行为实现生产与收益均衡的客观因素,无论赋予任何价值诉求,这些客观因素都不可或缺。换句话说,经验范式下的滥用市场支配地位“正当理由”是实现其经营自发秩序的外在表现,这些“正当理由”或来自商业习惯,或遵循商业规则。因此,从规范性和经验性两种范式探索出的“正当”概念,同样适用于对正当理由概念的理解,其中,价值之维与事实之维是理解正当理由概念的基本路径。

    因此,从价值维度判断,滥用市场支配地位经营者提出的行为正当理由应当遵循反垄断法价值原则;从事实维度分析,滥用市场支配地位经营者提出的行为正当理由应当符合市场的历史与现实。就价值维度而言,我们需要首先考虑这样一个问题:滥用市场支配地位正当理由抗辩制度以价值多元论为基础。这是因为,我们在日常经验中遭遇的是这样一个世界,我们在其中面临着在同样终极而且其要求同样绝对的目标之间的选择,其中有些目标的实现必定会不可避免地牺牲其他的目标。〔5如果在反垄断法坚持价值一元或绝对价值,就不会存在经营者提出(实质)抗辩的可能,经营者能够提出正当理由抗辩恰恰是对价值一元论的否定。但是,价值多元论则意味着人们关于反垄断法存在不同的意识形态和主张,进而产生价值冲突。这也就要求,从价值维度界定正当理由必须协调价值冲突。换句话说,正当理由抗辩规则是反垄断法价值衡平的结果。因而,正当理由的“正当性”判断逐渐转化为“合理性”判断,也即在反垄断法价值目标多元化且无高低排序之分的情况下,必须从“合理”角度判断经营者行为的正当性。“合理性”判断的意义更多的是框架性的,为判断经营者行为的正当性提供更多契机,凡是符合自由、公平、效率等反垄断法价值要求的行为因素都具有获得正当理由抗辩的机会,或者属于正当理由范畴。

    而从事实维度界定正当理由的思路与价值维度完全不同。价值维度强调正当性判断的主观性,起源于道德哲学。事实维度则强调正当性判断的客观性,滥觞于实证科学。价值维度是规范意义的,要求行为满足“人们在相互关系中应怎样合乎道德地行事的共识”。〔6事实维度则是经验意义的,它要求从经验科学的客观性和价值中立性对行为正当性作出判断。因此,从事实维度界定正当理由则需要分析滥用市场支配地位经营者行为存在的客观事实与理由。反垄断法领域普遍采用的经济分析方法就很好的体现了这一点。经济分析将正当理由的界定导向经营者市场活动的成本与收益比较,凡是产生经济效益的行为则获得相应的合理性评价。

 

二、为何“抗辩”:正当理由抗辩的程序要件

    正当理由抗辩表达的是经营者提出正当理由的方式或程序。因此,本文“抗辩”概念指的是程序法意义上的抗辩制度,与作为与请求权相对的民事实体法意义上的抗辩(权)有所不同。狭义的抗辩,专指民事诉讼中被告防御原告指控的方法,与反驳的含义相当。但是从广义上来讲,抗辩概念的外延显然已不仅仅局限于民事诉讼范围。在行政执法程序、仲裁以及诉讼程序,凡被指控一方提出反驳意见的程序均可称之为“抗辩”。尤其在反垄断法,反垄断法实施程序多样,既包括行政执法程序,又包括诉讼程序,在诉讼程序中既包括由当事人提起的诉讼,又包括由反垄断执法机构提起的诉讼。因此,经营者有权就不同程序中的垄断指控提出抗辩。从某种意义上讲,提出抗辩是经营者维护自身利益所必不可少的权利。例如,在垄断协议规制程序,经营者可提出反垄断法抗辩,在经营者集中规制程序,经营者可针对垄断指控提出效率抗辩。而在滥用市场支配地位规制程序,经营者除就滥用市场支配地位行为构成提出抗辩之外,还可以提出正当理由抗辩。应当说,抗辩权利为经营者对抗反垄断规制提供了程序保障,而之所以赋予经营者通过抗辩程序而不是其他途径提出正当理由,主要源于以下几点考虑。

    一是经营者属于滥用市场支配地位规制的对象,他在案件中的角色定位决定了抗辩程序的适用。无论是行政执法程序还是诉讼程序,经营者都是受指控一方,对方提出的一系列事实与证据无一例外,都指向经营者行为违法。而作为受指控一方,维护自身权利的形式包括否认、反驳与抗辩。正当理由属于证明经营者行为合法的重要事实,提出行为具备正当理由显然属于抗辩的范畴。因而在案件中,正当理由只能由经营者提出,并通过抗辩的程序呈现。虽然,经营者提出抗辩理由的正当性最终要由反垄断执法机构或者法官来判断,但很难要求他们能够主动指出经营者行为存在哪些正当理由。因为,就反垄断执法机构而言,它作为规制主体,不可能有发现垄断性为正当理由的动机。就法官而言,司法中立与司法被动的原则决定了他不可能干预到经营者行为正当理由的发现活动中去。

二    是正当理由信息分布不对称。由于正当理由是从经营者的市场活动中呈现并抽象出来,因而,经营者自身才是正当理由信息的占有者、支配者。相反,无论是执法机构、法官还是对方当事人,都对正当理由信息无从得知。另一方面,从证明责任角度而言,正当理由证据距离被告更近,因而由经营者承担举证责任更为方便。美国法学家麦考密克就曾提出,证明责任的分配取决于对一个或多个因素的衡量,其中“方便”、“公平”就是衡量因素之一。不仅如此,他还提出“有关争点的事实独为一当事人所熟知时”,则该当事人应当就此负担证明责任。在就正当理由提出的方式进行选择时,有必要考虑正当理由信息距离当事人的远近。正当理由事实存在于被告从事涉嫌滥用市场支配地位的主客观因素中,因而由经营者提出正当理由抗辩进而证明该事实才是合理的安排。

    三是现代当事人主义诉讼模式也决定了正当理由应当由经营者提出。在传统的职权主义诉讼模式,法官在诉讼程序进行、实体权利处分以及案件事实调查取证等方面都具有主动权,即便经营者不提供行为正当理由,法官也会基于“公平合理”的精神探求案件的实质公正。而在当事人主义诉讼模式,法院秉持“你给我事实,我给你法律”的原则,当事人的主张、反驳与否认,必须由自己提供证据材料予以证明,否则将面临败诉风险。因此,在当事人主义诉讼模式下,经营者必须积极地提出正当理由抗辩以维护自身实体和程序权利。

    正当理由对于排除经营者行为违法至关重要,并且只有经营者通过抗辩的方式提出正当理由才是现实的途径。而紧接着这个问题的疑问是,正当理由抗辩在何种情况下成为必要。一般而言,滥用市场支配地位的规制程序包括行政程序和司法程序。行政程序指的是由反垄断执法机构通过决议或决定的方式对经营者违法行为作出认定、纠正以及处罚。司法程序则是指反垄断执法机构或者受害人就经营者违法行为向法院提起诉讼。滥用市场支配地位规制的行政程序包括调查、处罚、听证等程序。在不同的阶段,经营者都可能会提出正当理由抗辩。首先在调查程序,反垄断执法机构主要任务在于搜集垄断行为可能违法的信息,并且有权进入经营者场所或者要求经营者提供相关信息。此时,经营者已经面临违法指控的危险,经营者有必要向执法机构提交证明自身行为正当的事实材料,以便执法机构作出更为全面的判断,避免悬在头顶的指控之剑落在自己头上。如果执法机构认定垄断行为违法就会作出相应的处罚决定,而在处罚决定作出前,经营者仍有机会通过听证程序提出正当理由抗辩。例如,根据《欧共体条约第81条和第82条竞争规则实施条例》第27条之规定,包括经营者在内的相关各方的辩护权应当在听证程序中得到充分尊重,在委员会作出垄断行为违法决定前,委员会应当给予程序所针对的企业或者企业协会就委员会已表示异议的事宜表达意见的机会。为此,经营者可通过听证程序全面阐述自身行为的正当理由并提出相关事实与证据。除此之外,正当理由抗辩还发生在后续行政程序或诉讼程序中。例如,根据我国《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》,经营者如对工商行政管理机关作出的决定不服,可依法申请行政复议或者提起行政诉讼。虽然这两个程序都是经营者提出,但其本质还是对反垄断执法机构的指控不满而进行抗辩。

    除了在行政程序中提出正当理由抗辩,经营者还可以在司法程序中抗辩对方当事人指控而提出正当理由。司法程序与行政程序的不同之处在于裁判中立性。在行政程序,无论经营者的违法证据还是行为正当理由证据最终都要取决于反垄断执法机构的认定,作为与经营者对立的规制主体,反垄断执法机构的中立性会受到较大质疑。而司法程序则与此不同,法官对于两造并无偏袒动机,无论经营者行为是否具有正当性,只要经营者提出正当理由抗辩,法官都会进行审查并作出中立判断。因而,司法程序对于正当理由抗辩的实施效果更好。所以,目前各国反垄断执法机构的准司法性越来越强,程序规范性也越来越严格,目的就在于能够公正的对待经营者的合理诉求。

 

三、正当理由抗辩之限定

    没有抗辩就没有讼争,就像一方持矛一方持盾的战争,如果丧失盾牌的保护,战争将发生一边倒的结局。因此,抗辩应当是受指控一方的基本权利,抗辩在滥用市场支配地位规制中是个普遍现象,凡是存在指控的地方就存在经营者抗辩。滥用市场支配地位行为如果构成违法,至少要具备四项要件:经营者具有市场支配地位,经营者从事了滥用行为,行为损害竞争,行为不具有正当理由。而对于每项构成要件,经营者都可以提出抗辩。首先,经营者不具有市场支配地位。由于市场支配地位的认定涉及经营者市场份额以及相关市场竞争状况、纵向一体化能力、经济实力以及技术条件、市场壁垒等多种因素,经营者很容易就上述因素作出抗辩。况且,界定相关市场是所有竞争类型分析的起点,〔7市场支配地位的认定首先从界定相关市场开始,因此,经营者从相关市场界定就可以提出抗辩。其次,经营者可以就滥用行为的具体形式提出抗辩。例如,掠夺性定价以经营者定价低于成本为前提,而所谓“成本”是社会平均成本还是企业边际成本,是短期成本还是长期成本,这在理论上仍然有较多纷争,因此,经营者可以就成本的认定进行抗辩,使反垄断执法机构在滥用行为界定时就处于被动境地。再次,经营者还可以就行为的竞争效果作出抗辩。例如,经营者可以提出,竞争者并未因为策略行为而退出市场,或者市场进入并未受到严重影响。最后,经营者还可以提出自身行为具有正当理由,阻却反垄断执法机构对滥用市场支配地位行为的认定。

    由此可见,经营者有多种抗辩滥用市场支配地位规制的理由,并伴随规制形成相应的抗辩体系。而正当理由抗辩就是这一体系的重要一环,也即正当理由是经营者众多抗辩理由的一种。不过,对于正当理由抗辩的外延,理论界存在的一些观点则值得商榷。例如,肖江平教授认为,对于“正当理由”,至少可以从主体、主观方面、行为后果和认定程序等方面进行考察。其中,主体要件的正当理由至少包括经营者是否适格,市场支配地位是否存在,以及适用除外能否适用。主观方面则包括行为“被动性”。行为程序的正当理由包括反垄断执法机构的程序错误和瑕疵。行为后果方面的正当理由则需要从“提高效率、增进公平、维护竞争”等三个方面来考虑。〔8按照这一说法,不仅在实体上,而且包括程序上的抗辩,凡是能为经营者所提出的抗辩理由都纳入了正当理由抗辩的范畴。但是笔者认为,将正当理由与所有的抗辩理由混同的认识并不恰当。正当理由抗辩的外延应当予以限定,不宜作扩大解释。

    首先,正当理由抗辩的符号化意义要求对其外延作出限定。从形式上讲,“正当理由抗辩”具有明显的符号意义,它代表了各国反垄断法中滥用市场支配地位抗辩的一种抗辩形式。而这一抗辩规则与反垄断法其他制度是严格分开的。按照肖江平教授的观点,可以纳入滥用市场支配地位正当理由抗辩范畴的因素实际整合了适用除外制度、豁免制度以及滥用市场支配地位违法阻却抗辩制度。但是这些制度内容和法律后果不尽相同,将这些不同的制度杂糅到正当理由范畴难免会产生制度抵牾。适用除外制度主要产生于产业政策法或者其他法律与反垄断法的抵触,基于产业保护等目的,在其他部门法中可能会出现允许垄断的现象,对此,反垄断法予以除外适用。因此,其他法律法规对垄断的保护可以成为垄断行为抗辩的理由。豁免制度主要适用于垄断协议和经营者集中规制,在认定某些垄断行为违法的前提下,基于这些行为在效率、创新等方面的突出表现而给予其豁免反垄断法责任的待遇。而正当理由抗辩则发生在滥用市场支配地位行为违法性认定过程中,也就是说,滥用市场支配地位正当理由可以作为阻却行为违法的要件。虽然适用除外制度、豁免制度也可能适用于滥用市场支配地位规制,但它们与正当理由抗辩规则的功能完全不同,不宜混同。〔9

    其次,正当理由抗辩的结构化意义要求对其外延作出限定。前文曾经提到,正当理由抗辩应当是滥用市场支配地位抗辩体系中的一环。之所以作出这样的判断,取决于滥用市场支配地位的规制结构。学者们对于滥用市场支配地位的规制结构虽然认识不尽相同,但总的思路大同小异。例如,王晓晔教授认为,规制滥用市场支配地位,应当按照相关市场、市场支配地位、行为滥用这三个步骤进行。其中认定滥用市场支配地位行为不仅要求行为“严重损害竞争,甚至排除竞争”,而且要求“这种排他不具有正当性或合理性”。〔10王先林教授认为,“抗辩”是规制滥用市场支配地位的重要步骤,其中王教授所界定的抗辩就是指行为客观合理性抗辩和效率抗辩。〔11叶高芬副教授则通过分析违法价格歧视行为的认定,确定了实施主体、客观表现、行为后果与抗辩理由四个构成要件在内的既定框架,其中抗辩理由就是指正当理由抗辩〔12从不同学者的分析可以看出,正当理由抗辩与市场支配地位认定、滥用行为界定、行为后果判定并列,属于滥用市场支配地位规制结构的重要组成部分。但是如果将经营者关于市场支配地位认定、滥用行为界定以及行为后果判定的抗辩与正当理由抗辩混同,那么,正当理由抗辩将在滥用市场支配地位规制结构中丧失独立地位。这也背离了滥用市场支配地位规制形成的既定框架。因此,限定正当理由抗辩的外延也是尊重滥用市场支配地位规制结构的合理选择。

    最后,限定正当理由抗辩的外延也是学术研究的需要。一方面,市场支配地位认定、滥用行为界定以及行为后果判定的研究都呈现大量的学术成果,并形成较为成熟理论和方法。相比之下,正当理由抗辩在滥用市场支配地位的研究中尚属空白领域。因此,将正当理由抗辩在滥用市场支配地位抗辩体系中独立出来进行专门研究能够集中精力解决学术中的突出问题,而不必再对已有大量研究成果的市场支配地位认定、滥用行为界定以及行为后果判定进行重复论证。另一方面,如果将经营者关于市场支配地位认定、滥用行为界定以及行为后果判定的抗辩也纳入正当理由抗辩也不会产生新的知识。例如,反垄断执法机构通过市场集中度方法认定经营者具备市场支配地位,而经营者抗辩也不过是就自己的市场份额作出不同解释。但本质而言,反垄断执法机构的指控与经营者抗辩不过都是市场集中度方法的反复适用,而这并不会产生知识增量。

 

四、正当理由抗辩之功能

    功能是法所固有的功用和性能,是法的天然的和内在的属性。〔13因而,研究一项法律规则的功能可以拓展认识范围和深度,从而对其内涵产生更为深刻的认识。正当理由抗辩作为滥用市场支配地位规制的重要规则,一方面具有规范性和周延性,能够在反垄断法规则体系中合理的将经营者抗辩事由纳入正当理由范畴。另一方面它还具有开放性和包容性,吸纳伦理、经济与社会因素作为经营者抗辩理由正当性判断的依据。根据这一区别,可将正当理由抗辩的功能区分为形式功能与实质功能。按照韦伯的说法,法的“形式”指追求“最高度的形式上的法律精确性,从而使得正确预测法律后果和程序理性系统化的机会最大化”,而法的“实质”则与此相反,其目标在于“发现一种最适合当局通达权变和道德目标的法律类型”。〔14因此,正当理由抗辩的形式功能就在于维持规则的稳定性、确定性和预测性,而实质功能则在于协调规则与现实的冲突,为规则的适用而展现对社会生活的开放与包容。因此,正当理由抗辩功能的发现、发掘和利用一方面可促使立法者作出有利于法律规则功能实现的制度安排,另一方面也可以为法律规则的实施提供有效的注解与指引。

    (一)形式功能

    正当理由是个具有高度抽象性的概念,这就保证正当理由抗辩规则面对变动不居的现实生活能够维持规则的规范性和周延性。一方面,正当理由抗辩规则与其他法律规则、法律原则具有协调性。在解释正当理由概念时离不开对法律价值和目的的关照。正如法学家耶林所言,“寻求目的是法学的最高任务”,〔15反垄断法价值与目的是解释正当理由的首要根据。而正当理由概念的抽象性使得反垄断法价值与目的能够自由嵌入正当理由内涵,何谓“正当理由”,不过是对其作出符合反垄断法价值与目的解释。同时,正当理由概念虽然具有抽象性,但并非具有任意混淆规则界限的特权。这也就意味着,正当理由抗辩的形式功能能够保证反垄断法规则体系的安宁与稳定。这使得正当理由抗辩规则置身反垄断法规则体系,与豁免规则、适用除外规则以及滥用市场支配地位其他抗辩规则区分开来,进而实现反垄断法的精确性和预测性。

    另一方面,正当理由抗辩的形式功能还能保证这一规则的周延性。正当理由概念的抽象性虽能保持规则的稳定性,但不可避免的造成了适用难题。因而,立法者往往通过类型化的方式对正当理由作出进一步解释。我国《反价格垄断规定》、《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》就对滥用市场支配地位经营者行为的“正当理由”作出类型分析。例如,关于掠夺性定价的正当理由,《反价格垄断规定》就将其划分为三个类型和一个兜底条款,主要涉及因商品性质特殊而可以低于成本销售的情形。〔16这种类型分析一方面方便了正当理由抗辩规则的适用,但另一方面也不可避免的存在挂一漏万或者以偏概全的问题。而解决这一问题无疑要依赖正当理由抗辩的形式功能。虽然立法者列举了若干正当理由类型,但并未否定现实生活中仍存在其他正当理由类型的可能性。这就保证了正当理由抗辩规则的周延性,如有法定类型之外的正当理由类型,只要具备正当性要求都可以纳入正当理由抗辩的范畴。

    (二)实质功能

    除了法律的指引,经营者的竞争行为往往遵从经济规律或者受到商业伦理、道德的约束。正当理由抽象性的另一个功能就是使正当理由抗辩规则保持开放性和包容性,经济、伦理、道德等法外因素得以构成正当理由的内涵。因而,实质功能实际起到沟通正当理由抗辩规则与社会意识的渠道作用。在实质功能的指引下,滥用市场支配地位抗辩理由的正当性不仅仅源于反垄断法的自治,法外因素也能成为论证正当理由的依据。

    实质功能的首要表现就是引导正当理由抗辩从规则到生活,从“纸上的法”到“活法”的转变。无论在理论上有多么周延,抑或在规则上多么精致,正当理由抗辩规则所要解决的突出问题就是能否适用于社会生活。社会生活中的经营者行为动机多元,也并非完全出于排挤竞争对手的目的。社会生活中的经营者行为形态多样,也并非与反垄断法所规定的滥用市场支配地位类型完全一致。如果不加区别的忽视经营者行为可能存在的合理性,那么,正当理由抗辩规则脱离社会生活将始终是镜花水月。因而,正当理由抗辩规则不能是僵化教条,它必须具有回应性,通过提升法律之外因素的地位以更多的回应社会生活需要。

    实质功能还表现为引导正当理由抗辩规则从封闭走向开放。现实生活变动不居,确定性不再是法律惟一属性,甚至在一些情况下确定性反而导致法律保守倾向,难以追及社会生活的脚步。因此在这种情况下,法律规则不能在封闭的自我循环论证中求得自治,它必须向法外因素开放,包容经济、伦理以及道德因素进入。法外因素进入规则体系并非是要取代法律控制社会的模式,而是在法律规则的形式外衣下填充内容与方法。其中,内容指的是确定经济、伦理以及道德可以作为正当理由抗辩的依据。方法则是指通过目的解释将正当理由概念置于社会背景之下。应当说,正当理由抗辩规则的开放性能够缓和规则确定性与现实生活变动性的冲突,增强规则的适用性。

 

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* 基金项目:中国法学会2016年度部级法学研究课题“反垄断法中的正当理由抗辩规则研究”[CLS(2016)D92)];2016年度重庆市社会科学规划博士项目“垄断行为规制中的效率抗辩研究”;2017年度重庆市教委人文社会科学重点研究基地项目“农产品网络交易的私人规制研究”

** 西南政法大学经济法学院讲师重庆市璧山区人民法院研究室主任助理法学博士

《反垄断法》第17条规定,“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为:(一)以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品; (二)没有正当理由,以低于成本的价格销售商品;(三)没有正当理由,拒绝与交易相对人进行交易;(四)没有正当理由,限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易;(五)没有正当理由搭售商品,或者在交易时附加其他不合理的交易条件;(六)没有正当理由,对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇;(七)国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。”不难看出,滥用市场支配地位行为的构成以“无正当理由”为条件,其中第1项中的“不公平”也可以理解为行为欠缺正当理由的一种类型。

〔2参见刘杨:《法律正当性观念的转变》,北京大学出版社,2008年版,第67页。

〔3参见哈贝马斯:《重建历史唯物主义》,郭官义译社会科学文献出版社,2000年版,第289

〔4Isaiah Berlin.Four Essays on Liberty.London:Oxford University Press,1969,p.168.

〔5迈克尔·曼:《社会权力的来源》,刘北成、李少军译,上海人民出版社,2002年版,第30页。

〔6约翰·W·斯特龙:《麦考密克论证据》,汤维建等译中国政法大学出版社,2004年版,第651-652页。

〔7OECD.Glossary of Industrial Organization Economics and Competition Law.(2012-03-20)[2015-07-08]. http://www.oecd.org/dataoecd/8/61/2376087.pdf.

〔8肖江平滥用市场支配地位行为认定中的‘正当理由’”,《法商研究》,2009年第5期。

〔9在此还可以列举一项制度范例来说明正当理由抗辩与豁免制度的区别。南非《竞争法》第二章前两部分别规定了垄断协议、滥用市场支配地位两种垄断行为。其中第二部分在规制滥用市场支配地位时强调行为若存在“正当理由”,则不构成滥用市场支配地位。同时,在本章第三部分对垄断协议、滥用市场支配地位又规定了豁免。由此可以直观的看出正当理由抗辩与豁免的差异。

〔10王晓晔《中华人民共和国反垄断法》析评”,法学研究》,2008年第4期。

〔11王先林:“论滥用市场支配地位行为的法律规制——《中华人民共和国反垄断法》(草案)相关部分评析,《法商研究》,2007年第4期。

〔12叶高芬认定违法价格歧视行为的既定框架及其思考”,法商研究》,2013年第6

〔13周旺生法的功能和法的作用辨异”,政法论坛》,2006年第5期。

〔14克斯·韦伯:《经济与社会》(2卷上册),阎克文译上海世纪出版集团,2010年版,第945页。

〔15Rudolf Von Jhering.Law as a Means to an End.Transplate by Isaac Husik, Boston :The Boston Book Company,1913,p.330.

〔16参见《反价格垄断规定》第12条。该条主要涉及鲜活商品、时令商品、临期商品以及其他特殊商品的低价销售