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《经济法论坛》(CSSCI来源集刊)

(第17卷)吴太轩、罗淋尹:互联网新型不正当竞争行为的损害赔偿责任研究

作者:admin 发表于: 2017-04-24

 

 

 

 

互联网新型不正当竞争行为的损害赔偿责任研究*

 

吴太轩**     罗淋尹***

 

 

    近年来,互联网新型不正当竞争行为层出不穷,反不正当竞争法在规制该类行为时发挥了重要作用。目前,司法部门在利用反不正当竞争法追究这些行为的法律责任时,主要适用损害赔偿责任。然而,现行法律关于损害赔偿责任的规定已经无法适应复杂、多变的互联网经济。由于法官在确定损害赔偿数额时无明确的法律依据可循,导致判赔数额的不确定和不合理。虽然学界对不正当竞争行为的损害赔偿责任不乏研究,但是,大多是从传统不正当竞争行为的角度进行分析,很少考虑互联网新型不正当竞争行为的特殊性。为了确保损害赔偿责任的确定性与合理性,有效规制互联网新型不正当竞争行为,本文拟通过实证研究的方法,通过统计分析法院追究互联网新型不正当竞争行为损害赔偿责任的现状,结合目前的法律规定,提出如何完善互联网新型不正当竞争行为的损害赔偿责任。

一、互联网新型不正当竞争行为损害赔偿责任的实证考察

    本文以不正当竞争为关键词,从北大法宝数据库筛选了自1999起至2015底各级各地区法院审理的所有涉及互联网新型不正当竞争的案例,共计162个。利用spss数据互联网新型不正当竞争案件判赔数额普遍偏低,具体可从判赔数额的分布情况、索赔数额与判赔数额相比较的情况反映出来。

1 互联网新型不正当竞争案件判赔数额的分布情况

判决数额

10万以下(不包括10万)

10万到50万(不包括50万)

50万以上

总额

案件数量

63

38

7

108

百分比

58.3%

35.2%

6.5%

100%

    表1的数据结果源自于108个涉及互联网新型不正当竞争的案例1从中可以看出,法官严格恪守商标法关于50万元最高限额的规定,占据93.5%的案件最终判赔数额在50万元以下。2虽然2013年新修订的《商标法》将民事责任中法定赔偿最高限额从50万元提高到300万元,然而从现有数据来看,新商标法实施以后多数法院判赔数额依然遵循原来50万元的最高限额规定。其中,判赔数额在10以下的案件达到了案件总数的58.3%。但是,由于互联网的特殊性,侵权行为导致的不良影响传播速度快且影响深远,造成的损失往往较大。因此,从判赔数额情况来看,显然赔偿不足。与此相对应的是,虽然多数互联网新型不正当竞争案件判赔数额严格控制在50万元以下,仍然有少数案件的赔偿额突破了最高限额的规定,其中最高的是奇虎与搜狗不正当竞争纠纷案3该案的赔偿数额达到了510元。

2 互联网新型不正当竞争案件索赔数额与判赔数额的比较情况

 

索赔数额(元)

判赔数额(元)

均值

5955832.63

209352.290

中值

500000.00

52500.00

极大值

125000000

5100000.00

众数

500000.00

20000.00

    表2的数据也是源自于对108份判决书的统计,最终计算出判决结果中索赔数额以及判赔数额的均值、中值、极大值和众数,通过对四组数据分别进行比较,将每组数据的索赔数额与判赔数额相除,得到的商均大于10。依此可见,司法实践中索赔数额与判赔数额相差巨大。该统计结果从3Q大战中也可以发现一些端倪,据腾讯公司的证据显示,扣扣保镖在20101029日至201184日期间对腾讯公司造成的损失为142725240元。扣扣保镖每日造成QQ客户端增值服务流量损失为209350元,每日造成QQ广告损失300383元,从20101029日扣扣保镖发布至20101121日回收的24天,腾讯公司的损失共计12233592元。4最终,最高人民法院酌情确定该案被告奇虎赔偿原告腾讯经济损失及合理维权费用共计500万元,虽然此判赔数额已经很高,但是和原告所受损失相比,判赔数额依然偏低。5

    (二)判赔依据方面

3 互联网新型不正当竞争案件的判赔依据

 

原告损失

被告获利

酌定赔偿

案件数量

11

0

92

百分比

10.7%

0%

89.3%

    目前,我国司法机关在确定民事责任的损害赔偿额时,通常是根据原告损失、被告获利或者适用酌定赔偿进行判决。表3反映是在互联网新型不正当竞争有损害赔偿民事法律责任的案件中,原告损失、被告获利以及酌定赔偿三种赔偿依据各自所占比例。63可以看出,法院在处理互联网新型不正当竞争案件时,依照原告损失、被告获利、酌定赔偿这三种依据来确定赔偿数额的案件数量相差很大。其中,以被告获利作为损害赔偿依据的案件为0件;以原告损失为赔偿依据的案件数量有11件,占据总案件数的10.7%,且根据笔者对判决书的梳理,这11个案件并非法官计算出了原告的现有财产损失,而是通过确定原告合理支出的形式确定判赔数额;适用比例最大的是酌定赔偿,在103个案件中,有92个案件适用了酌定赔偿,占据了案件总数的89.3%

    (三)酌定赔偿考量因素方面

4 互联网新型不正当竞争案件酌定赔偿的考量因素

 

侵权行为的情节

侵权行为的性质

侵权行为的方式

原、被告的市场规模

反映原告损失、被告获利的相关事实

侵权行为造成的影响

企业形象及商誉受损程度

侵权行为的范围

行为人主观过错

侵权持续时间

涉案商标及产品的知名度

原、被告知名度

合理开支

数量

28

28

14

20

11

33

4

26

51

52

10

10

76

百分比

27.2%

27.2%

13.6%

19.4%

10.7%

32.0%

3.9%

25.2%

49.5%

50.5%

9.7%

9.7%

73.8%

 

    表4103个互联网新型不正当竞争中法官适用酌定赔偿具体考量因素的案件进行了统计。梳理发现,这些案件中法官适用酌定赔偿时的考量因素主要包括:侵权行为的情节、性质、方式、原被告市场规模、反映原告损失及被告获利的相关事实、侵权行为造成的影响、商誉受损程度、侵权行为的范围、行为人主观过错、侵权期间、商标及产品知名度、合理开支等。不同的案件有不同的考量因素,但从形式上我们可以看到,判决书对酌定赔偿的考量因素只进行了简单罗列,并未对各考量因素与判赔结果之间的因果关系以及各个考量因素对判决结果的影响程度进行说明。比如,在“爱奇艺与极科极客不正当竞争纠纷案”7中,法院综合考虑极科极客公司的主观过错、侵权情节、销售数量、市场地位、侵权行为的持续时间等因素酌情确定损害赔偿数额”。法官在审理互联网新型不正当竞争案件时,如果对酌定赔偿的适用缺乏明确标准,仅凭法官的主观感受及个人好恶来确定损害赔偿数额,同案不同判的现象必然会泛滥,法院审判的权威性将会降低,并将滋生司法腐败。

二、互联网新型不正当竞争行为损害赔偿责任的困境揭示

    梳理发现,互联网新型不正当竞争损害赔偿责任的困境表现在如下几方面:

    (一)损害赔偿范围具有模糊性

    损害赔偿的范围无外乎直接损失和间接损失,目前,法官在处理互联网新型不正当竞争案件时,不论是统计直接损失,还是计算间接损失,均存在一些问题。

    1.直接损失难以计算

    直接损失包括因侵权行为而导致的现有财产损失和合理费用的支出,两者在损害赔偿的确定中均占据重要地位,下文将针对两者在司法实践中面对的困境进行分析。

    (1)现有财产损失难以核查

    通过对判决书的梳理,可以发现,在互联网新型不正当竞争案件中,现有财产损失具体包括如下几个项目:由于网站流量减少造成的损失、软件插件功能遭受破坏产生的损失、增值业务损失、游戏收入损失、广告收入损失、为维权支付的合理费用损失等。从上诉损失项目可以看出,互联网新型不正当竞争案件中权利人所受损失明显区别于传统不正当竞争案件。互联网新型不正当竞争案件中权利人的损失并非物质形态的损失,而是表现为非物质形态的损失,因此,损失数额难以计算。8这是因为互联网企业通过网络平台向消费者提供的更多的是服务,包括软件服务(SAAS)、平台服务(PAAS)、基础设施服务(IAAS),这些服务的任何一个环节都存在被侵权的可能,且这些侵权行为常常较为隐蔽,造成的损失难以准确计算。此外,互联网新型不正当竞争行为与损失间因果关系的不确定性也是原告损失难以计算的原因。由于互联网生态的复杂性,原告所受损失除了来源于不正当竞争行为人之外,还可能受其他竞争者、新闻传播、社会舆论等因素的影响,要确定原告所受损失与被告不正当竞争行为之间的因果关系极为困难。因此,法官难以通过计算原告损失来确定互联网新型不正当竞争案件的损害赔偿额。

    (2)有关合理费用支出的规定过于抽象

    在互联网新型不正当竞争案件中,行为方式复杂多变, 不仅涉及到复杂的交易方式,包括交易平台、收费服务和免费服务之间的关系,还包括链接、软件等大量技术问题,对相关损失的界定往往需要技术专家予以客观评估,权利人在调查取证的过程当中往往要花费大量人力物力,因此这笔费用往往金额较大。在不正当竞争案件全面赔偿原则的要求下,9法院对合理费用具体范围的确认以及对损害赔偿请求支持程度至关重要,它关系到权利人是否能够有效维护自身权益。《反不正当竞争法》第20条虽然规定,侵权人应当承担被侵害的经营者因调查侵权行为所支付的合理费用,但是该规定过于抽象,未对合理费用的概念以及具体范围进行规定。在司法实践中,权利人对其因调查、取证所支出的费用往往不能得到充分赔偿。

    2.间接损失不易查明

    在分析间接损失之前,必须明确所受损害所失利益两个概念:所受损害即直接损失,是指现有财产的价值减少,既包括积极财产的减少,也包括消极财产的增加。10所失利益,也称间接损失,是指被害人因财产权益被侵害导致本应获得的利益无法获得。法律对间接损失的认定是:在没有侵权行为的情况下,受害人预期价值和利益丧失的大小。11此处价值和利益的丧失均为对未来事物发展的一种预期,由于未来具有不确定性,因此对这种价值或利益的认定便会困难重重。如今,互联网企业普遍采用免费服务+广告或增值服务的商业模式,这种商业模式的运行表现为在互联网企业创立初期,企业向消费者提供免费服务,吸引其注意力,增加用户数量,不断扩大自身影响力,之后通过广告、增值服务等实现盈利。一方面,当经营者受到不正当竞争行为侵害时,其用户数量会减少、市场份额将降低,并将持续阻碍、延缓用户数量的增长速度;另一方面,当不正当竞争行为损害互联网企业的商誉时,其市场评价的降低将进一步导致其用户数量减少、市场占有率降低,从而造成经济损失。在极科极客与爱奇艺不正当竞争纠纷案12中,北京知识产权法院也支持了此种看法,认为在互联网环境下,已经形成一定规模且相对固定的用户群即意味着巨大的盈利空间,即使这种盈利暂时还不能变现,也应当被正确的估算在其中。用户群带来的收益虽然暂时无法用金钱衡量,但其背后潜在的盈利价值应当被纳入损害赔偿的范围内。该案中,法院突破传统可期待利益损失的框架,考虑到一定规模的用户群体即意味着巨大的盈利空间,而不正当竞争行为会造成用户群的减少,对经营者未来可期待利益造成不良影响。由此可以看出,在互联网新型不正当竞争案件中存在大量的间接损失。在传统侵权法领域,对可期待利益的计算已非常困难,互联网新型不正当竞争行为的复杂性更是增加了计算此类案件可期待利益难度。

    3.因商誉受损而获得的赔偿难以计算

    商誉损失源于互联网市场的双边性,互联网企业不仅提供增值服务或广告业务等获取利润,也会通过提供免费服务吸引消费者注意力。互联网企业赖以生存的关键因素便在于用户注意力形成的无形财产。反不正当竞争法中损害赔偿往往涉及对经营利益的损害,不仅造成经营利润下降,多数不正当竞争行为(如假冒仿冒、对比广告、商标淡化等)都会对受害人的商誉造成无形损害。13传统观点认为消费者会基于对经营者拥有的商誉所产生的交易安全感作出选择,经营者可由此获得更多的交易机会。在竞争激烈的互联网市场更是如此,一旦不正当竞争行为导致消费者对某经营者的评价降低,由于互联网上信息的迅速传播特征,消费者将会很快重新作出选择。因此,商誉对互联网企业具有极大的竞争意义。此外,商誉受损具有潜在性和长期性,一方面商誉作为社会对经营者的主观评价,存在于公众的意识中,它是一种不占据一定空间而且难于控制的无形财产,具有非物质性。并且人们对商誉的主观评价始终处于动态变化中,因此对商誉造成的损失从直观上难以发现和计算。另一方面,侵害商誉的行为即使停止后,损害还可能继续发生。因此,上诉几方面的原因造成认定互联网企业商誉受损的损害赔偿额具有较大难度。

    (二)酌定赔偿的适用泛化

        酌定赔偿并非确定损害赔偿数额的第一选择,而是不得不为的一种特殊损害赔偿计算方法。由于可以减轻举证负担,酌定赔偿深受权利人青睐,现实中,一些法院为了提高审判效率,也广泛适用酌定赔偿,以致出现了酌定赔偿泛化的趋势。14但也有观点指出,由于证据规则确有一定的保守倾向,对证据规则以及证明程度的把握太过拘泥,驻足于某些刻板的举证要求,对高度盖然性证明标准把握过严,15故由原告来证明其所受损失非常困难,酌定赔偿的大量适用是法官无奈之下的选择。但是,由于酌定赔偿需要法官根据案件具体情况行使自由裁量权,采用酌定赔偿方式确定的损害赔偿数额会具有较大的不确定性,不利于案件审理结果的统一性,也不利于树立法院的司法权威。而且,由于我国酌定赔偿没有明确权利人的举证责任,权利人难免怠于举证,容易使得酌定赔偿的判决变成法官的独角戏16

    (三)酌定赔偿具体考量因素不明确

    在规制互联网新型不正当竞争的司法实践中,大量案件以酌定方式确定损害赔偿数额,虽然酌定赔偿的本质就是法官行使自由裁量权,但是,自由是有限度的。为了实现公平正义的法律价值,平衡原被告双方的利益,还需要对自由裁量权的行使进行相应限制,要求法官对适用酌定赔偿的具体情况进行充分说理。然而,现实情况是大部分法官在判决书中对酌定赔偿依据一笔带过:一是随意使用酌定赔偿考量因素;二是对具体考量因素如何影响损害赔偿数额以及多大程度上影响损害赔偿数额未进行充分说理。这种情况虽然源自于法律规定的缺失,导致法官在行使自由裁量权时无具体标准可寻,但这容易导致当事人对裁判结果不满,致使该类案件的上诉率增高。

三、互联网新型不正当竞争行为损害赔偿责任的完善建议

    针对上述互联网新型不正当竞争行为损害赔偿责任存在的问题,可以从以下几方面予以完善。

    (一)明确直接损失的计算方法

    对直接损失的计算除了要把握具体计算范围和计算方法外,还应有贯穿始终的赔偿理在确定损害赔偿的时候应宽严相济,既要对损害赔偿的各个项目进行规范化,同时也要考虑互联网不正当竞争的复杂性,将损害赔偿确定过程中无法克服却又有利于公平正义法律理念的因素考虑在内。

    1.明确现有财产损失项目

    具体而言,可以从以下几方面来统计互联网企业因不正当竞争行为所遭受的财产损失:一是如果能够查明权利人因不正当竞争行为遭受的网站流量减少产生的损失、软件插件功能遭受破坏产生的损失、增值业务损失、游戏收入损失、广告收入损失、为维权支付的合理费用损失等,将这些损失相加便能得到直接损失数额。二是在有侵权产品存在的情况下,考虑侵权产品的销售额和利润,以二者的乘积作为作为损害赔偿数额的参考因素。在司法实践中,有法院创造出了将两种数据相结合的方法确定赔偿额,即被告的销售额乘以原告的利润率。17因为法官们发现,原告的直接经济损失虽然无法确定,但存在可以查实的利润率;被告的真实获利虽然无法查实,但其销售产品的数额却可以查实。考虑到互联网新型不正当竞争案件的特殊性,也可以根据不同情况做出相应的变化。由于司法实践中法院普遍以广义竞争关系作为确定不正当竞争行为的要件,原被告不一定是同类产品或服务的经营者,因此,原被告不属于同业经营者的情况下,如果不存在可以适用的原告利润率,也可适用被告利润率来计算原告财产损失。

    2.合理费用的限定和放宽

    (1明确合理费用支出的具体项目

    对于合理费用的范围,《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第17条规定了合理费用包括权利人或委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。18除此之外,某些省市的法院制定了内部文件,如重庆市高院《关于确定知识产权侵权损害赔偿数额若干问题的指导意见》以及浙江省高院《浙江法院实务技能手册之六知识产权审判疑难问题与解答——实体篇》,对合理费用的范围作出了相应规定。考虑到互联网新型不正当竞争行为的特殊性,合理费用的范围至少应包括如下几项:律师费和公证费(互联网新型不正当竞争案件中最常见的费用)、购买侵权产品的费用、技术评估费(经营者可期待利益损失和商誉损失的评估费用)、审计费、鉴定费、当事人以及诉讼代理人必要的交通食宿费、出庭作证的证人必要的交通食宿费、材料印制费、保全费等。

    在确定合理费用时,应注意两点:一是必要性,诉讼代理人在调查取证过程中顺带旅游的费用就不属于合理费用;二是合理性,差旅费或报酬要与国家标准和调查地经济水平相关联。19其中,律师代理费不能一律全额赔偿,而应依据当地普遍的收费标准。原最高人民法院副院长李国光在全国民事审判工作会议上的讲话也支持了上述看法:对进行诉讼的律师费用,根据我国现行法律、法规和世贸组织的有关规则,不宜一律计算在赔偿范围中。

    (2)充分考虑确定合理费用的现实复杂性

    最高人民法院关于印发《最高人民法院知识产权案件年度报告(2009)的通知》第30条规定,合理开支并非要有票据一一予以证实,20这样的规定充分考虑到现实情况的复杂性,因为不是所有调查取证过程中的支出都有票据予以证明。在有票据证明的合理费用基础上,如原告主张的合理费用确实发生,而这部分合理开支又无单据予以证明,将这部分合理费用纳入赔偿范围可以充分保护原告利益。在3Q大战中,法院的判决支持了上述规定:即使原告没有就其为维权所支出的调查费、交通费以及职员人工费提交具体单据,但从常理出发,这些损失的产生是必然的。21因此,应将这些无单据证明的费用纳入合理费用的范围。

    在合理费用无法具体统计时,可以按照一定的标准酌情确定合理费用。最高人民检察院检察长曹建明曾经提出合理费用应当符合如下两个标准:一是必要性,即每一笔合理费用均为调查、取证过程中的必要支出;二是对诉讼请求的支持程度,即法院酌情确定合理费用时要注重案件的统一性,当法院的判决结果越接近原告诉讼请求时,要在原告合理费用的诉讼请求范围内增加赔偿的合理费用。22曹建明提出的两个标准奇虎与搜狗不正当竞争纠纷上诉案判决书中有所体现,即法院根据合理性和必要性原则,酌情支持公证费及律师费等合理支出。23

    (二)改革间接损失的计算方法

    1.采用“市场份额法”计算间接损失

    侵权责任法中计算可期待利益损失的通常方法包括前后比较法、标杆法、模拟法等。24有观点认为应当使用市场份额法来计算不正当竞争行为可期待利益损失。25根据这一方法,首先将免费用户视作基础的市场份额,计算出在未遭受不正当竞争行为侵害的情形下,原告可以获得的市场份额(采用前后比较法或标杆法);然后将假设的市场份额与实际的市场份额相比较,所得差额即为原告因被告不正当竞争行为所丧失的市场份额。由于免费服务所占的每一个百分比的市场份额都对应着收费服务可能带来的经济效益,此处可以借助行业专家和经济学专家,换算出具体的损失额。市场份额法有一定的科学性,该方法将复杂抽象的原告损失具体为市场份额,然后通过专家评估得到损害赔偿金额。然而,并非每一个不正当竞争行为都会导致市场份额的减少,有些不正当竞争行为导致权利人可期待利益的减少,但市场份额不减反增,那么此时的间接损害又另当别论。

    2.同时考虑双边市场的免费服务和收费服务

    对互联网新型不正当竞争案件而言,不正当竞争行为不仅减少了权利人现有的经济利益,更多的是减少了权利人的用户数量。多数互联网企业在创立初期甚至是在创立后相当长的时间内,均致力于通过提供免费服务吸引消费者,此种现象俗称为烧钱26经营者这种看似赔钱的经营活动其实是为了获得后期利益积蓄力量。在互联网行业,有许多企业在烧钱,它们在相当长的时间内处于亏损状态,寄希望于企业市场规模不断扩大后的商业化方面,即在免费市场上获得用户基础后,再通过收费市场获取利润。在互联网产品或服务的推广初期,如果仅通过利润来计算可期待利益损失,那么此时的计算结果可能为零,因为此时的经营者不但没有盈利,反而支出大量的广告费用和平台建设费用。由于互联网市场具有双边市场的特征,即在不同领域提供服务的互联网经营者往往具有共同的目标——通过争取免费用户的方式扩大收费用户。免费服务与收费服务紧密联系在一起,使互联网行业的市场竞争变得更加复杂。如果在计算损害赔偿时只考虑收费服务,必然会低估互联网企业所遭受的经济损失。因此,确定间接损失时不能只考虑收费服务,还应当考虑免费服务,将两者结合起来确定侵权人应当承担的损害赔偿。

    (三)确定商誉损失的地位及赔偿范围

    1.确定商誉损失在损害赔偿中的地位

    “根据不同的侵权主体和侵权方式,我国形成了分别适用商誉和名誉权条款共同保护商誉利益的模式。27在不正当竞争案件中,由于侵权方式一般是通过不正当竞争行为损害其他经营者竞争利益,因此,适用商誉权条款保护商誉没有疑问。应当明确的是,侵害人承担的是商誉权本身作为财产权受到侵害而应当赔偿的损失,28而不是由于商誉受到损害,权利人为恢复商誉而支出的合理费用,或者因经营者用户数量减少,增值业务受到影响等其他原因产生的财产损失。其依据在于,商誉包括商业信誉和商品信誉,是企业在长期劳动过程中逐渐累积而成的,具有价值性和效应性,理应作为一种财产权来看待。有学者认为商誉之所以是一种财产权是因为它满足以下两个条件:一是在经济上具有合理性、效益性;二是它必须经得起正义标准的检验。29如果不把商誉作为财产权来保护,行为人通过自己劳动产生的劳动成果得不到法律的认可,付出的成本得不到相应回报,那么便没有人再愿意寻求风险投资,也不会有创新,互联网竞争市场也就不会推陈出新,快速发展。就第二个条件而言,由于人对自己的身体、精神,包括劳动力拥有天赋权利,由劳动换来的商誉当然依附于劳动者,拥有不可剥夺的权利。因此,商誉作为长期劳动中积累而成的私有知识,具有价值性和效益性,理应作为一种财产权来对待。

    需要注意的是,商誉权遭受损害和商誉损失之间是有区别的,这是因为当侵害人以互联网为媒介侵害其他经营者的商誉,如果此种行为对受害人的商誉造成了不良影响,同时该受害者由于商誉诋毁知名度增加,客观上并未造成经济损失,在此种情况下,就不能通过考量是否产生实际损失来确定不正当竞争行为是否损害了合法经营者的商誉。没有因商誉侵权而遭受损失,不等于商誉权没有受到损害。比如,在3Q大战”中,奇虎虽然主张其行为没有给原告造成经济损失,因为根据原告登载的2010年腾讯年报,截止至20091231日,腾讯商誉账面净值为6223.4万元,而腾讯在2010年度《综合财务报表附注》的无形资产中称基于管理层所作的评估,于20101231日毋须作任何商誉减损值360的上述主张看似合理,实际上混淆了商誉损害与商誉损失之间的区别,法院并未采信360主张,最终判决奇虎行为构成商业诋毁。

    2.明确商誉损失的赔偿范围

    因互联网新型不正当竞争行为导致权利人商誉受损的,行为人除了要赔偿因商誉侵权造成的直接损失,还应当赔偿间接损失部分。其中的直接损失包括:一是因商誉受损而造成的直接经济损失,如网站流量减少、增值业务用户流失、广告收入减少;二是为消除影响而支出的费用。比如,原告为了消除商誉受到的不良影响而支出的广告、宣传费用。虽然也有观点认为损害赔偿的费用不应当包括为消除影响而支出的费用,因为消除影响的法律责任应当由被告承担,因此相应的费用也应当由被告承担,而不作为商誉损失计算。但是,如果按照这种思路,那么商誉损害的赔偿便又失去了计量基准。因商誉受损而产生的间接损失可以按照第二部分的市场份额法进行计算。

    (四)具化酌定赔偿的考量因素

    在规制互联网新型不正当竞争案件时,通过尽可能地明确酌定赔偿具体考量因素与赔偿数额的因果关系以及这些考量因素如何以及多大程度上影响损害赔偿,以期酌定赔偿具有更多确定性,更少受到法官主观因素的影响。

    1.侵权范围

    要在不正当竞争侵权范围与损害结果之间建立直接因果关系,必须在两者之间加入可以量化的变量,只有这样,在判断原告所受损失时,侵权范围才有意义。实际上,侵权范围与行为人的侵权能力有关,侵权能力越大,侵权范围就越广,造成的损害也就越大;侵权能力越小,侵权范围就越小,造成的损害也相应的变小。司法实践中,行为人的侵权能力可参考行为人在相关市场的市场份额,行为人在相关市场的市场份额越高,证明行为人实施侵权行为时所具备的生产、销售、推广等综合竞争力越强,也就意味着行为人所造成的损失越大。同时,还可以将行为人实施侵权行为前后的市场份额、营业利润相比较,如果前后差距越大,说明行为人造成权利人的损失也就越大。

    2.被告主观过错程度

    关于被告主观过错程度是否能作为酌定赔偿考量因素存有争议。有的观点认为不应当以主观过错为损害赔偿的裁量标准,他们认为根据主观过错的程度让行为人承担不同程度的法律责任,让有主观故意的行为人多赔与惩罚性赔偿无异,而这正好与反不正当竞争法的完全赔偿原则相斥。[]而笔者认为,适用酌定赔偿时对行为人主观过错程度的评价并非是要对行为人实行惩罚性赔偿,而是以行为人的主观过错为契机,对行为人的侵权能力、规模进行评价。在司法实践中,行为人实施侵权行为具有主观恶意时,往往会为了逃避法律的制裁或减轻责任的承担,在实施侵权行为的过程中甚至是进入了司法程序时,故意隐瞒侵权产品的销售量或多列生产经营成本。因此,如果不对主观过错程度进行考量,就不能全面、公允地对侵权人的行为进行评判。需要注意的是,作为酌定赔偿考量因素中的主观过错与对不正当竞争行为进行定性时的主观过错并非同一维度的概念。认定互联网不正当竞争行为时,考虑行为人主观故意是通过避风港原则红旗规则来实现的,而作为酌定赔偿考量因素的主观故意是为了使主观过错程度能够更详细地证明损害赔偿数额的情况,在行为人主观过错程度与损害赔偿数额之间建立联系而存在的。一般认为,主观过错程度越大,造成的损失就越大,损害赔偿的数额就应当越大,反之亦然。故在酌定赔偿限额内,对于有过错者加重赔偿数额,无过错者减少赔偿数额。30然而,这里的主观过错大小依然抽象不易量化,因此,我们要将其与行为方式、行为手段、侵权时间联系起来判断。例如,软件冲突案件中,仅从干扰对方软件运行的行为来看,强制删除竞争对手软件的主观恶意就要大于诱导用户删除竞争对手软件的主观恶意。经权利人提醒后仍然继续实施侵权行为的也可以推断行为人的主观恶意较大。深度链接案件中,权利人起诉后,直至庭审前,行为人仍未断开链接的;域名混淆案件中,经权利人明确警告仍然实施不正当竞争行为的,上述情况均可认定行为人主观恶意较大,法官在确定损害赔偿数额时可以适当加大赔偿力度。

    3.侵权时间

    一般来说,侵权行为的时间与造成的损失成正相关,侵权时间越长,造成的损害越大,反之亦然。然而侵权时间是相对的,同类案件中,侵权时间也许能在一定程度上反映原告所受损失的大小,但是在不同类型案件中,侵权时间的长短对原告而言意义不同。甚至是同一案件中,在侵权持续时间的不同阶段,原告所受损失也有所不同。既然侵权时间对权利人损失的影响难以量化,那么判断时间因素是如何影响权利人就至关重要。首先,合理计算侵权持续时间。互联网新型不正当竞争行为的特殊性在于侵权时间具有持续性。一般认为,计算持续性侵权行为对权利人所造成的损失,以不正当竞争行为发生之日起至终了之日为标准。但是要考虑如下特殊情况:一是因行为人自己的原因导致损失扩大的时间范围,不应将此段时间纳入侵权时间;二是计算行为人侵权持续时间时,应考虑权利人恢复到自己原来经营状态的时间,比如重新制作网页所需要的合理时间,因为此期间网站应有的广告效应也应当考虑在内。其次,分别考量不同时间段下权利人所受损失。虽然自侵权之日起,权利人就受到侵害,但是并非侵权过程中的每个阶段造成的损失都是相同的,如经营者提供增值服务的成熟市场阶段就比经营者提供免费服务拓展市场的阶段造成的损害更大。最后,在侵权时间的证明上,应当由原告证明侵权时间的起始,而由被告举证证明侵权时间的终止之日。同时,还要考虑民事诉讼法中终止、中断的诉讼时效规则。

    4.反映原告损失和被告获利的相关事实

    反不正当竞争法遵循完全赔偿原则,这就意味着侵害人对受害人的赔偿应当以受害人所受损失为限,使受害人回到倘若损害事件没有发生时应处的状态。因此,即使原告损失、被告获利均无法确定,不得不采用酌定赔偿的方法确定侵权人应当承担的损害赔偿,该损害赔偿也应当以原告损失和被告获利为参照。反映原告损失的相关事实包括:原告因不正当竞争行为而减少的广告收入、增值服务收入、游戏收入、流量减少产生的损失以及商誉损失。一般而言,权利人商誉的价值越高,不正当竞争行为给权利人造成的损害就越大,损害赔偿的数额也就越多。反映被告获利的相关事实包括被告销售相关侵权产品的获利。被告侵权所得数额可以参考税务机关提供的侵害人在相关期间的销售收入和利润数额,同时考虑其他因素,并在此基础上对赔偿数额做相应增减。如爱奇艺诉极科极客案中,极科极客公司的获利除了其产品对外销售取得的对价外,还包括因其产品的广告屏蔽功能所聚集的巨大客户群,虽然该客户群的价值未直接体现为金钱收益,但是还包括因涉案不正当竞争行为所聚拢客户群潜在的盈利价值

    5.其他考量因素

    除了明确上述酌定赔偿考量因素外,还应当考量侵权行为方式、原告、被告知名度、涉案商品知名度等因素综合确定损害赔偿的数额。就侵权行为方式而言,按照侵权行为方式的类型可分为直接侵权与间接侵权、全面侵权与部分侵权、积极侵权和消极侵权。一般而言,直接侵权的危害大于间接侵权;全面侵权的危害大于部分侵权;积极侵权的危害大于消极侵权。同时,减少抽象的酌定赔偿考量因素,如侵权行为情节、性质等考量因素的使用,以增加酌定赔偿的相对确定性。

四、结语

    损害赔偿责任的确定无疑是法院追究互联网新型不正当竞争行为民事责任时的重头戏。为了维护互联网竞争秩序,合理规制互联网新型不正当竞争行为,在损害赔偿的计算方面,要明确现有财产损失及合理支出的具体项目、明确商誉权的“财产权”属性、采用“市场份额法”计算间接损失;在酌定赔偿的适用方面,要明确酌定赔偿考量因素与损害赔偿数额之间的因果关系以及具体考量因素如何影响损害赔偿数额。然而,互联网行业运行规则非常复杂,互联网新型不正当竞争行为类型多变,因此,除了要求法官不断提高法律专业素养外,还应当学习必要的互联网技术和网络经济学的知识,才能准确、科学确定互联网新型不正当竞争行为的损害赔偿责任。

 

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*  基金项目:2015年国家社科基金《互联网新型不正当竞争行为法律规制的实证研究》(15BFX125);2016年中国法学会部级法学研究课题《互联网即时通讯工具规制法律问题研究》【CLS2016C3】。

** 西南政法大学经济法学院副教授,法学博士。

***西南政法大学经济法专业硕士研究生。

〔1该表是为了通过展现互联网新型不正当竞争行为案件判赔数额的分布情况,以洞悉判赔数额的整体趋势。因此,为了保证统计数据真实地反应判赔数额的整体趋势,统计过程中排除了两种类型的案件:一是原告诉求中并不包含损害赔偿请求的案件;二是法院认定被告行为并未构成不正当竞争的案件。

〔2最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第17条规定:确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额,可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。”而旧《商标法》第56条第(二)款规定:侵权人因侵权所得利益,或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。”因此,互联网新型不正当竞争行为的酌定赔偿依照商标法的规定确定。

〔3参见北京市高级人民法院(2015)高民()终字第1071判决书。

〔4参见最高人民法院(2013)民终字第5号判决书

〔5虽然法院最终没有完全采信上述证据,但是至少在某种程度上反映了互联网新型不正当竞争行为所造成损害结果的严重性。

〔6酌定赔偿”是指权利人的实际损失或侵权人的违法所得难以确定,且不能通过其他方法确定侵权人的赔偿数额时,由人民法院根据当事人的请求或依职权在法定数额幅度或基数额度内确定具体赔偿额的一种赔偿制度。参见周晖国:“知识产权法定赔偿的司法适用”,《知识产权》,2007年第1期。

〔7参见北京市海淀区人民法院(2014)海民初字第21694号判决书。

〔8谭俊:“论互联网行业不正当竞争的新特征及其法律规制”,《电子知识产权》,201410

〔9“完全赔偿原则”是指只要责任成立,赔偿义务人就要赔偿受害人的全部损害,而不考虑加害人的过错程度、当事人双方的经济状况,以及其他归责的具体情况。这一原则是侵权法上责任承担论的核心问题。参见周友军:“我国侵权法上完全赔偿原则的证成与实现”,《环球法律评论》,2015年第2期。

〔10程啸:《侵权责任法》,法律出版社,2015年版,第699页。

〔11覃有土、晏宇桥:“论侵权的间接损失认定”,《现代法学》,2004年第4期。

〔12参见北京知识产权法院(2014)京知民终字第79判决书。

〔13参见邓志松:“基于互联网反不正当竞争案件损害赔偿计算的若干建议”,《电子知识产权》,2013年第11期。

〔14张春艳:“我国知识产权法定赔偿制度之反思与完善”,《法学杂志》,2011年第5

〔15孔祥俊:知识产权法律适用的基本问题——司法哲学、司法政策与裁判方法”,中国法制出版社,2013年版,第58

〔16张春艳:“我国知识产权法定赔偿制度之反思与完善”,《法学杂志》,2011年第5

〔17李友根:“论竞争法中的法定赔偿:制度变迁个案的解剖——基于不正当竞争案例的整理与研究”,《中国法学》,2009年第1

〔18由于我国知识产权法律体系主要是由知识产权专门法与反不正当竞争法架构的,反不正当竞争法具有重要的知识产权保护功能,因此,关于不正当竞争合理费用的问题可以参考知识产权法的相关规定。

〔19参见张晓燕、张鹏飞:“不正当竞争损害赔偿探讨”,《陕西高等学校社会科学报》,2009年第10期。

〔20最高人民法院关于印发《最高人民法院知识产权案件年度报告(2009)的通知》第30条:“权利人为调查、制止侵权行为所支付的各种开支,只要是合理的都可被纳入赔偿范围。这种合理开支并非必须要有票据一一予以证实,人民法院可以根据案件具体情况,在有票据证明的合理开支数额基础上,考虑其他确实可能发生的支出因素,在原告主张的合理开支赔偿数额内,综合确定合理开支赔偿额。

〔21参见最高人民法院(2013)民三中字第5号判决书。

〔22参见曹建明200511月在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话:对于被侵权人为制止侵权所支付的合理开支要考虑其必要性,同时综合考虑全部诉讼请求的支持程度、请求赔偿额和实际判赔额的比例等合理计算。计入赔偿范围的律师费应当是符合国家有关部门规定的、执业律师已实际收取并且有正规票据的、适当的费用。

〔23参见北京市高级人民法院(2015)高民()终字第1071判决书。

〔24邓志松:“基于互联网行业对反不正当竞争案件损害赔偿计算的若干建议”,《电子知识产权》,2013年第11

〔25史欣媛:“互联网领域不正当竞争民事赔偿责任”,《嘉应学院报》,2015年第12期。

〔26邓志松:“基于互联网行业对反不正当竞争案件损害赔偿计算的若干建议”,《电子知识产权》,2013年第11

〔27范敦强、叶勇:“论商誉的反不正当竞争法保护”,《知识产权》,2015年第3期。

〔28参见吴汉东:“论商誉权”,《中国法学》,2001年第3期。

〔29参见谢晓尧:《反不正当竞争法研究——竞争秩序的道德解读》,法律出版社,2005年版,第251页。

〔30李永明、应振芳:“法定赔偿制度研究”,《浙江社会科学》,2003年第3期。