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中国经济法学研究会会员代表大会、中国法学会经济法学研究会2012年年会暨第二十届全国经济法理论研讨会会议简报(2)

作者:admin 发表于: 2016-08-02

  中国法学会经济法学研究会2012年年会暨第二十届全国经济法理论研讨会于4月5日下午进行分论坛研讨。会议共分民生•发展•竞争与消费者权益保护法、民生•发展•财税法、民生•发展•金融法及民生•发展•农村经济法四个分论坛,每个论坛分两个阶段进行。与会学者自由选择分论坛参加研讨,并作自由发言。

 

          第一组 民生•发展•竞争与消费者保护法

 

  第一阶段(4月5日14:00—15:30)

  主持人:王先林(上海交通大学)、徐晓松(中国政法大学)

 

  主持人(王先林,上海交通大学):

  本次大会共同研讨我们的民生和发展问题,这次会议的主题非常好,这是经济法学人非常关心的问题,尤其是我们下午这样一个主题是竞争法与消费者保护法,既和民生有关系又和发展有关系。就民生来讲,消费者保护法与之关系是非常明显,就竞争法也同样和民生关系非常密切。今天下午我们主持人有两位,我是来自上海交大的王先林,今天下午我们这个组里面大专家云集,我想今天这个研讨一定会很精彩。后面点评、技术含量比较高的留给继峰教授。下面大家积极发言。

  

  王晓晔(中国社会科学院法学研究所):

  我想谈谈我对国企垄断问题和针对反垄断法对国企到底有没有作用的看法,根据最近的案子,尤其是中国联通这个案子也可以看到反垄断法对国企还是有用的,大家对国企都有点儿看不惯,尤其像电信业、银行业等透明度不够的问题,比如“两桶油”不断涨价的问题,其实我们有40%的原油是国内生产的,大家觉得有些国企对老百姓的盘剥很厉害,打破国企垄断大家应该都有这样的想法。但是,打破国企垄断也不是那么容易,这当然有体制的问题,我觉得也要靠社会上方方面面的力量往前推,包括反垄断法。去年发改委向大家公开了中国联通和电信那个案子,我自己感觉这个案例证据很明显,因为他们内部发的文件就针对不同交易对手的不同竞争力,采取了不同价格条件,这就有排除竞争之嫌疑,这个证据很确凿。其实我们谈反垄断法对国企的影响有多大,是不是马上能解决这个案子,这其实也是我的担心。这个案子出了以后中国社会科学院研究生院竞争法中心邀请了竞争法方面的专家、电信业的专家、经济学家进行讨论,我们大家都希望这个案子不要不了了之。但是,社会上也有人认为,这是一个国企的案子,如果国家发改委调查这个案子,那么也要对“两桶油”的案子进行调查。他们认为,如果反垄断法执法机关要对国有企业动刀子,那么国有经济怎么发展、社会主义制度怎么存在等,这些政治性很强的论调,对国家反垄断法执法机关的压力特别大。我希望法律界能够努力推进中国的经济体制改革,希望反垄断法执法机关对国有企业和民营企业的态度是一样的。这是我国第一起针对国企的案子,证据比较确凿,不应该通过和解的方式解决。所以,我想反垄断法能不能对国企发挥作用?其实我们看到它发挥了作用。当然反垄断执法有体制方面的障碍,有既得利益集团方面的障碍。总之,推进中国反垄断法执法需要全社会的努力。我承认体制改革不可能一下子完成,需要我们学者尽可能地讲自己的心里话,真的得为推进国家反垄断法执法做自己的努力。我很高兴自己就是这样干的,我参加我们的讨论,因为大家对反垄断执法等感兴趣。发改委对这个案子的处理不单单取决于体制,也取决于我们学者的努力,学者在社会上影响也是蛮大的,我希望并呼吁大家作为竞争法学者一起推进竞争政策,推动国家竞争文化。黄勇教授也写了一篇文章,提出反垄断法应该对国企和民企一视同仁。

 

  黄勇(对外经济贸易大学):

  我比王晓晔老师年轻一些,我一直主张我的学生向王老师学习,她一直很有干劲,这是中国反垄断法发展的特别需要。我们这次研讨的主题是民生•发展•竞争与消费者保护法,我觉得这个主题非常好。我们应该看到反垄断法将近4年的实施,它不是没有作用,而是它的作用在慢慢的发酵,这种发酵伴随着中国经济体制的发展和人们对于深化改革的认识、争论甚至意识形态的争论相关联,这种发酵还有一个外部的条件就是反垄断法实施一个月之后就发生了全球性的到现在还没有舒缓的经济危机,这个经济危机会波及到我们国家的经济发展,也会影响到我们国家“三架马车”的相关工作。我们作为竞争法学者不得不考虑外部环境的问题,这些外部环境也会深深地影响到中国反垄断法的实施。

  第一个问题是中国反垄断法的研究以及实施要从更深层次的角度去考虑。所谓深层次角度就是我们今天讨论的发展和民生的问题。刚才徐晓松老师谈到了国企的效率问题,实际上我们国家不管是从宪法来讲还是从我国目前所运营的经济体制来讲,我国有自己的现实基础。我们可以看到七大垄断行业问题,已经引起社会各界和学者的广泛争论。同时,我们又不能回避反垄断法当初在制定的时候,最后一稿第七条对于国有企业特殊性保护的问题,我国反垄断法的产生与现实所面临的问题是同步的,并没有超前,我国反垄断法并不是像成熟市场经济国家一样是经济宪法,起到自由企业大宪章的作用,在我国它的这种作用远远没有发挥出来。我国反垄断法实际上是竞争政策的工具,竞争政策实施的工具在现阶段能触动深层次改革的一些焦点问题,我觉得我们法律人能够起到一点点作用,因为国企的问题更多的是要去改变,首先是意识形态和领导人的思维要改变。反垄断法立法时并没有给国有企业全面的豁免,也给反垄断法执法机构对中国联通等案件的执法预留了空间。联通电信案的公开已经触动了七大垄断企业的利益,这是一个导火索,反垄断法既然是工具,我们就要宣传它、实施它。我在坐飞机之前看到一个新闻,我们的总理提出了打破银行的金融垄断的问题。但银行垄断的打破不仅包括国有企业的问题、意识形态的问题,还有国家的金融安全问题,各个国家都有特殊的监管政策。我在思考反垄断法的时候必须看到外部环境是什么?我们需要更深入地探讨和研究的第二个问题是反垄断法实施的广度越来越大,刚才我们谈到的是深度问题。而广度是体现在反垄断法同其他法律的关系、同产业监管机构的关系、中央和地方的关系以及与民生和社会保障的关系问题。  反垄断法的这种广度,实际上体现在多个方面,比如说最近北京炒得比较热的“公交卡事件”,大家都在讨论20块钱的押金是什么性质,记者和研究人员都在讨论这是不是涉及到垄断,你看垄断观念已经深入人心了,老百姓、人大代表等都在提出,包括政府也提出了措施。第三个问题是我们作为反垄断法的学者下一步应更多在技术层面、操作层面加强我们的研究能力。因为我们在做一些案例分析的时候,我们在写报告的时候,我们发现只有我们法律人去操作基本上是操作不下去的,必须要有其他领域的学者参与。在某些案件里,我们动用了计量经济学的学者和专家,我们会遇到更多的行业性的专业知识的问题,我们法律人在学术的研究方面可能需要提高这方面的能力,而且要与其他领域的学者密切配合。

 

  陈兵(吉林大学):

  各位老师,各位前辈,大家下午好!首先非常赞成王老师和黄老师对反垄断法的信心。实际上,在去年的时候,国家发改委对于反垄断法的实施就涉及一个案例——“复方利血平原科药案”,涉案企业被给予了罚款。因此,反垄断法的行政执法机构是在积极行动的。这次年会我提交的论文也是我课题研究的阶段性成果,刚才黄勇老师提及现在反垄断法实施广度的问题,如行业问题,反垄断法与其他的法律、其他监管机构间的协调的问题,我接着这个问题谈下去。我这次提交的年会论文题为《五常天价米”事件凸显我国农业领域竞争问题》。“五常天价米”事件是发生在黑龙江五常市的一个案件,该案中水稻收购价是不到2元/斤,但最贵的卖出价是199元∕斤。价格出了问题,反映竞争秩序出了问题。

  提交的文章较长,择其要点,其中第一点就是《反垄断法》第56条农业适用除外的规定是否适合?翻查美国、日本、欧盟关于农业产业规制的法律规定,在美国来说,对除外和豁免没有严格的区分;在欧盟,对所有领域都适用竞争法,只是给予一些特殊行业一些特殊的待遇;日本对于农业领域也有相似的规定。我们反垄断法农业领域对于这种特定主体的规定,“农村经济组织”所实施的特定行为-——“协同行为联合行为”不适用本法的规定。这是不是表明在一定程度上反映了反垄断法对于农业产业规范的放弃呢?我觉得适用除外与豁免之间可能适用后者较为适宜。至少表明一种规制的态度,而不是放弃规制,且豁免是在一定的条件下给予的。

  第二点,目前我们国家的农业法律很多,那么农业法和竞争法的实施之间如何协调?《农业法》授权县级以上工商管理部门规制农产品市场之争,《反垄断法》也授权工商管理部门规制垄断协议(支配价格协议除外)和滥用市场支配地位的行为。那么工商管理部门是否可以承担起对农业领域这种竞争问题监管的角色呢?

  因为它既有农业法的授权也有反垄断法的授权。我提出这样一个问题,希望得到各位老师、学者的帮助。此外,“五常天价米”案件的出现还涉及其他问题,如竞争文化缺失、竞争监管缺位等。最后,还想提起大家对农民合作社或者农业协会这一类组织竞争问题的探讨。

 

  齐虹丽(昆明理工大学):

  刚才王晓晔老师告诉我们对反垄断法的实施要保持信心,黄勇教授说了两点:一是反垄断法的效力要慢慢发酵;另外又提出来反垄断法是一个工具。这位吉林大学的年轻老师又提出日本反垄断法豁免问题,我做一点回应,日本战后的反垄断法是在美国的强制政策下制定的这部经济宪法,它在整个实施过程中都伴随着强化、弱化、强化、弱化的过程。日本学者一般都认为:如垄断协议惩罚力度的加大就是强化,而适用除外范围的扩大则意味着竞争政策被产业政策替代了。也就是说,当时对反垄断法适用除外范围的扩大,反垄断法学者基本上是持反对态度的,因为觉得是弱化了反垄断法了。但也有学者在研究中发现适用除外之范围的扩大并不一定就是对反垄断法的弱化,因为把许多产业政策纳入到竞争政策的框架下加以考量。刚才黄教授也说了第七条,我们看出来它是对国企的特别保护,但还是把它作为一个反垄断法可以规制的对象,把它纳入进来就有一个考量的标准,如果不纳入进来可能反垄断法还管不着它了。总之,一是慢慢的发酵;二是一个问题从不同的角度考虑。所以我觉得中国的反垄断法的实施,黄勇讲的那三点值得我们考虑,中国的反垄断法还是非常有希望的。

 

  刘丹(中国政法大学):

  刚才几位专家和学者都谈了反垄断法中比较宏观的问题,我想关注一个比较微观的、具体的问题,一方面求教于在座的专家学者;另一方面希望引起学界的关注。我们竞争法的研究成果非常丰硕,但是我发现专门从反垄断法角度研究经济分析的数据采集、来源的成果并不多,甚至是少之又少。大家都知道,我们在界定相关市场的时候,在界定滥用行为的时候都离不开市场份额的认定问题,这都涉及到统计数据的问题,这些数据从哪儿来?谁来采集?谁来统计?统计机关的统计数据能不能满足反垄断的需要?肯定是不能的。它统计的依据、方法、目的都是不一样的,如果统计机关提供的数据不能满足反垄断法的需要,那谁来统计其科学性、权威性、准确性如何。如果当事人获得不了所需要的数据,其委托民间的调查公司去调查,付出了很高成本取得的数据能否被采纳?这些问题都涉及了统计数据的真实性、可靠性是如何保证的,又对此问题表示出极大的胆怯,希望专家学者予以关注。

 

  郑曙光(宁波大学):

  我们这个主题是民生发展,我主要讲讲我们国家这几年在好多地方搞社会管理创新,社会管理创新更多的话题涉及到保障民生与发展问题,这种讨论非常有理论价值和实践意义。从现有的资源来看,政府提供公共服务还没有上升到法律的层面,现在在地方政府涉及到的有关这方面的政策还是比较多的,比如说无锡市人民政府就有关于推进政府部门公共服务的指导意见,还有山东省财政厅、宁波市海曙区等的,政策资源比较多,但是由于某些指导性的意见没有上升到法律的层面,使得这项发展民生、发展社会的措施相对落后,所以我在提交的文章中就这个问题展开了自己的一些理论上的思考,我主要谈三个问题:(1)政府提供公共服务应当按照经济法来完善,因为政府的公共服务与经济法的调整对象、手段、立法这三者基本相吻合。从经济法的调整对象来看体现了国家干预社会经济的关系,政府提供公共服务实际上是有三个主体,即政府、社会组织与消费者。政府是提供公共服务的责任主体,政府提供公共服务以后主要是由社会组织来运行,最终的受益者是广大的消费者,所以有这样一个法律关系的存在,应该是经济法的调整对象。从调整的手段来看,既有规制又有激励,规制与激励并举。从法的价值来看体现社会本位,政府的公共服务主要是使广大的消费者得到实惠。(2)我在文章中讲到,政府部门公共服务现在我们有政府采购法,我认为要重新制定政府购买公共服务促进法,至少在国务院层面制定政府购买公共服务促进条例。(3)政府购买公共服务法治化主要有哪些?我觉得要明确政府是提供公共服务的责任主体,既然是责任主体,就需要进一步通过相关法条进行落实。第二,政府购买公共服务服务的提供者是谁?主要是社会组织,社会组织权利义务需要作出明确的规定。第三,合同的监管与服务效果的考核。这些问题都需要在立法层面进行必要的解决。

 

  吴宏伟(中国人民大学):

  我向大会提交了一篇关于反垄断法地方实施的论文。我现在不谈论文,我想谈谈反垄断法实施快4年了,准确地讲是3年半,充满信心也好、慢慢发酵也好,我总认为应该要尽快进入正常轨道,我觉得现在的竞争法律制度是不太正常的,为什么不太正常呢?我觉得存在两方面的问题:

  一是反垄断法文本本身的问题。地方实施是文本本身的问题,大家谈得比较多。二是反垄断法配套的法规什么时候完善。在竞争法律制度与其他法律配套过程中有哪些问题呢?我认为(1)和消费者权益保护的问题。反垄断法如何与消费者权益保护法接轨?如果不接轨保护就很难实现,尤其是在现行体制下,比如说企业之间搞协议导致消费者多付出了哪些代价,在这种情况下消费者怎么告呢?理论上你可以告,关键是你怎么告?如果说消费者权益受到损失,消费者是以反垄断法或者是以反不正当竞争法起诉的话,消费者权益得不到特殊保护,比如说责任倒置问题,不可能实施。你要根据反垄断法或者反不正当竞争法起诉的话,不可能实施责任倒置,这就享受不到倾斜政策的好处,怎么连接是值得我们思考的。(2)我们现在这么多的执法机关他们制订的文件到底法律效力多大?根据国家现行立法法,各个部委制订的文件,只有参考指导意义,国务院发布的行政法规才具有法律效力。那么好了,如何赋予行政执法机关制定的文件具有法律效力?这就成了实施的基础性问题。(3)司法解释的问题。最高人民法院作出的某某法的司法解释实质上属于立法解释。如果说我们各个行政执法机关制订的文件都具有法律效力,就可以最大限度地限制最高人民法院再做司法解释。(4)反垄断法的民事诉讼。现行民事诉讼法能不能适用于反垄断案件的审理呢?(5)竞争政策与产业政策如何协调并赋予其法律效力的问题。在现代社会里面竞争政策和产业政策必然互相联系,那么我们国家产业政策法在何处?所以现在我们指望把有些东西放到竞争法的范畴里面解决,可能解决不好,因为有些东西跟我们产业政策有关系,比如中石化、中石油的问题。其实我认为这些企业是不能反垄断的,因为他们具有保障国家石油储备、国家安全的最基础的职能。我们知道,美国石油储备半年以上,我们国家才半个月到一个月,如果这石油分散到其他人,就很可能导致因私人逐利而损害社会公共利益的问题。这就是产业政策和竞争政策相关联的问题,我们制订与反垄断法相应的产业政策也要提供给社会,这样大家才能看清楚,这样大家更明白了什么叫适用除外,什么叫豁免。这是我觉得五个比较重大的需要解决的问题。《反垄断法》颁布的时候,我们不便对这个法律提出各种各样不同的意见,但是过了一段时间以后,需要检验它,如果确实存在问题就需要去研究。谢谢大家!

 

  李友根(南京大学):

  民生•发展•消费者保护法我们这个小组的讨论都跟反垄断法相关联。制度和文本的研究很大程度上取决于实施的研究,从实施角度发现漏洞从而弥补不足。一开始徐晓松教授、王晓晔教授、黄勇教授都提到了我觉得非常重要的问题,反垄断法可能跟这个问题密切相关,反垄断法对于国有企业的行为和国有企业能否适用?能否全面实施?这个问题在立法的时候就应该存在,也许人们当时没有重视,于是从一般层面上讲反垄断法适用国有企业是毫无问题,但是现在反垄断法正准备成为有牙老虎的时候,社会上的舆论开始发生了分歧,比如说吴宏伟教授认为不应该对“两桶油”进行反垄断,但也有学者认为应该反。法律的研究包括反垄断法的研究都无法回避意识形态的问题,而且现在这种对于国有企业的问题,越来越复杂,我觉得恐怕关于反垄断法背后的意识形态问题仍然无法回避,否则会影响反垄断法实施的效果,需要我们的学者继续普及、宣传,甚至澄清相关观点,否则这种法律就难以发挥应有的作用。因为在法的实施阶段,无论是反垄断法执法机关,还是人民法院,在现行的体制下必然会受到意识形态、中央政策、社会舆论的影响甚至主导,于是必然会影响到法律实施的效果。例如,国有企业与社会主义制度的关系、与国家安全的关系,是否会影响到反垄断法的适用与实施?我觉得这个问题告诉我们法律界要正视意识形态,虽然很多学者强调学术要远离意识形态,但是从反垄断法来看是无法远离的。

 

  王晓晔(中国社会科学院):

  反垄断法的实施确实有意识形态方面的障碍,也还有体制方面的障碍,这不是一天两天能够改变得了的。尽管有这么多的障碍,反垄断执法针对国企还是取得了重要成就。国家发展改革委员会刚刚对湖北宜化进行了罚款,这就是一个针对国企的反垄断法执法的典型案子。另外,还想介绍最近国家广电部下面的电影局固定电影院价格的案子也算是一个,电影局要求电影票的价格不能低于七折。我们的新闻媒体对此非常敏感。他们告诉了我,我让他们到发改委举报,发改委约谈了电影局,现在这个问题解决了。前年新华书店协会发了一个文件,要求新华书店头一年的书不能打折,网上折扣不能低于八五折。这个文件发了以后,社会上反映特别大。反垄断法对这个案子影响也挺大的。新华书店协会的秘书找过我,我告诉他们到发改委去承认错误。总之,尽管反垄断法的执行过程中有各种各样的障碍,但是我们看到这方面的执法力度来越大,案子也越来越多。执法机关现在也正在调查相关案子。

 

  张永忠(华南师范大学):

  反垄断法豁免也有规制工具失灵的情况存在。图书公开限价的规定我认为是好事,书价虚高并不是打折不打折的问题,定价定高了才是实际问题。我觉得图书限价的公平规定对于消费者、整个图书产业而言都是好事情。今天,大家发现实体书店很少了,因为有网络书店的冲击。现有的实体书店拥挤得不得了,购买的渠道不便利了,反而觉得这么一个图书限价被自动的取缔影响了消费者。从反垄断法看,图书价格的维持是一个垄断协议,我们可以从豁免角度来看它,首先看它是否给竞争造成了实质上的损害。现在没有证据证明在图书产业中实施限价导致竞争缺失;第二个方面需要考察图书限价是否符合公共利益,公共利益的概念不应该仅仅从商品、实体物质的角度来看,还得从精神层面考虑,本来图书限价从精神层面、文化层面来看,是符合公共利益的,应该豁免但没豁免,接下来就要追问到底是什么原因使应该豁免的图书限价制没有豁免的情况出现。我观察了英国,它也有一个定书价的协议,这个制度最后还是失败了,原因是法院刚开始认为限进价销售是符合公共利益的,到后面不断的有诉讼,法院作出了图书限价违法并损害消费者利益的判决。由于图书限价的法律结果是书商不能预计,最终导致书商因恐惧法律责任的承担,而不敢坚持下去。我最终的判断是这里的豁免失灵的解决办法,走向文化产业专门立法,也涉及到电影票的打折。我这次提交的论文题目是《消费者福利的问题》。消费者能够提出反垄断诉讼的案件,反而我们的学者都搞不清楚了。我觉得李友根老师说得好,意识形态非常重要,我们现在不能回避,但技术层面的问题同样不能回避。

 

  刘继峰(中国政法大学):

  感谢各位前辈的厚爱,把这么重要的话语机会留给我。也不好说是评论,每一位专家学者的讲演有太多启示,从启示的角度作一个感想式的发言。总体上,我们延续了本组以往的讨论特点:一个是话题集中;再一个就是有说不完的话。刚才讨论的主题有两个:一个是关于反垄断法的问题;另一个就是购买公共服务的问题。反垄断法涉及到国有企业与反垄断法的关系问题,应该属于适用除外或者豁免,但是到底是适用除外还是豁免?国有企业适用反垄断法应该是没有问题的,但是国有企业在什么情况下适用反垄断法或者哪一个方面不适用反垄断法,这就是问题。反垄断法的调整对象应该说是两个:一个是状态一个是行为。我们对于行为适用反垄断法没有问题,但是状态这块是不是适用豁免?适用除外有没有进一步解释说是一部分适用还是全部适用除外,另外,我们涉及到一个问题,就是实施的问题,反垄断法接轨的问题,我们纵向去考察有关国家的反垄断的历史,大约在公布3—5年都有一个犹豫期,过了3—5年有一个明显的案件量的增长,这就涉及到我们要进行相应的知识储备、制度的储备,相应的诉讼环境的营造,这是一个常态。另外,黄勇教授讲到了工具的问题,反垄断法的工具用来维护秩序,还有一个重要的工具对转型国家的不应该有的垄断的一种击破性作用,我觉得这个作用不是我们日常所讲的反垄断法实施中的问题,也涉及到意识形态的问题。另外一个实施就是我们的微观实施,在技术构造上的实施,我们知道反垄断法是一个高语境的对话系统,如果从产业政策等等这样一些制度和它的关系、从形而下的角度来讲,是不是每一个行为都分解成词汇,然后把词汇当成标准,按照民法分解法条来应对现实中的某一类事件是做不到的,这就是我们反垄断法法条制订的技术上可能会把语词规划到命题中,然后把命题规划到语境中,这可能是我们需要重点关注,这就涉及到实施的问题。第三个问题是,关于统计数据的收集和公示的问题,基础性的数据尤其是经营者集中这一块,一些国家把产业的集中度每年公布一次。我以美国、俄罗斯为例,某一个汽车产业的集中度把CRX往往取3,勒纳指数、产业集中数各自的指标拿出来,为诉讼中以这个为证据提供了很好的基础,所以这里面国家要做的工作还有很多,我们作为学者可以进一步的呼吁。第四个问题涉及到公共服务这块,非常重要的一个问题就是关于政府采购这一块,今年的2月份公布了一个非常重要的招投标法实施细则,那里面讲将串通投标细化到17种,这种认定对我们有一定的启示作用。我觉得反垄断法确实与其他诸多的部门法有诸多的关系,反垄断法具有很强的“帝国主义”的倾向,这里的帝国主义一个是讲控制,再一个就是协调,我觉得有很重要的这样一种倾向,这一个在诸多的部门法关系协调上都可以显现出这样的特色。最后一句话就是吴老师也提出了诸多方面的问题,我们可以进一步研究。王晓晔老师提出的关于中国联通和中国电信“不了了之”的问题,我也希望有一个公正的结论。值得注意的是,现在又要进行和解,和解的前提是什么?是指有危险但是我们把握不住,如果现在已经有事实证明确实作出了违反反垄断法的行为是不是不能和解?或者我们的和解把西方的前提条件扩大了?大家可以进一步研究。

 

        第二阶段(4月5日15:45—17:15)

 

  主持人:黄勇(对外经济贸易大学)、胡光志(重庆大学)

  主持人:

  上一场非常激烈,大家纷纷亮剑,第二阶段希望有更多的老师发言。我跟胡教授一块儿主持,我们刚才商量每个人限定5分钟,谈观点,可以回应。

 

  叶卫平(深圳大学):

  我想回应一下前面学者的观点。反垄断法实施已经好几年了,但实施现状令人堪忧。反垄断法当前的实施困境有一个表层的原因和一个深层的原因,表层的原因是执法机关和司法机关从观念上没有做好充分的准备,当然还有其他方面的问题。深层的原因我总结是反垄断执法机关、司法机关乃至整个政府来说背后存在很大的价值分歧和价值冲突,可以从三个方面分析:(1)政治层面的价值冲突,如意识形态方面的冲突。意识形态方面引起冲突,在物权法制订的过程都有这个问题,但是反垄断法中这个问题更突出。(2)经济层面的价值冲突,这里面涉及到反垄断法和产业政策关系协调等问题。(3)文化层面。在美国,为什么1890年制订了谢尔曼法?按照美国人的看法,非常多的学者主张是由美国的文化价值取向所决定。对中国反垄断法实施现状,仅仅批判它是不够的,首先要有一个同情式的理解,可以参考冯果教授论文中提到的“权能激发”的思路,打破这种状态。通过动员各方面的力量推动反垄断法的实施再回应反垄断法实施中所牵涉的宏观层面问题,是一条有价值的思路。

 

  冯彦君(吉林大学):

  我想把话题引向消费者保护和食品安全,我感觉消费者保护特别切合年会的主题。我们中国的食品安全屡屡出现问题,最根本的原因是机制没有得到很好的优化以及现在配备的法律机制没有很好地实现,它的功能或者实效性不好。就机制而言,我觉得可以作这样一个梳理,食品安全的保障机制我概括为:专职机制,我们跨越立法,什么食品安全法、消费者权益保护法等等。我们大体可以概括这样几个机制:一个是预防机制,保护产品质量食品安全质量标准;一个是暴露、发现机制;还有一个就是救济机制。这里面暴露和发现机制问题最为重要。我们曾经听过这样的说话,就是我们现在食品安全的检测赶不上造假者,传说某政府食堂里面出现地沟油,造假造得逃过了检测手段。还有地方保护主义,如果我们的暴露发现机制不能很好的发挥作用,造假者的造假行为不能暴露,违法成本就不能令造假者承担,这样造假者的造假冲动就是可想而知的。核心问题还是对造假行为的暴露发现机制没有发挥作用,致使违法成本无法落实。比如说消法的第49条的双倍赔偿,还有食品安全法的10倍赔偿没有完全落实下来,只有完全落实下来造假行为才可能得到严控,我的发言完了。

 

  董新凯(南京理工大学):

  刚才在上半场吴教授提出了反垄断法和知识产权没有关系,我想回应一下,我想从知识产权的角度一般人认为他至少是一个垄断权,尽管此垄断并不完全是反垄断法的垄断,但还是很容易产生反垄断法所规制垄断问题,首先想说一下。

我想现在在座的关注较多的是反垄断法实施问题,这主要是两个问题:在实施过程中会有什么问题,另一个就是还要通过反垄断法实施去解决什么样的问题。从国家知识产权战略推进的层面讲,这两个都是大事。大家很关注反垄断法,我也很关注国家知识产权战略推进的问题,这也是上升到国家战略层面的问题,我觉得这两者还是能够很好地结合起来。刚才很多专家谈到了,反垄断法实施有一个意识上的问题,能够尽量发挥主观能动性,首先我们想到的,要使反垄断法的影响和发挥的作用能够更大。我们国家知识产权是战略要集多种力量才能推进的,反垄断法无疑是其中很重要的力量。刚才黄勇教授也提到了反垄断法主要是竞争政策的工具,通过反垄断法的实施还要实现更多的目标,是其他更多目标实现的间接工具,在国家知识产权战略推进中也能发挥这种作用。由于时间关系我只将我的论文观点简单介绍一下,我的论文主要从四个层面谈反垄断法和国家知识产权战略的关系。同时,战略的推进能够为反垄断法实施带来一些有利的影响。首先,我觉得反垄断法实施从某种程度上讲本身就是战略的内容,在国家知识产权战略里面有五大战略重点,其中一个就是知识产权滥用的规制。知识产权滥用的规制尽管要通过多种途径,但无疑反垄断法的规制是其中一个重要的方面。在这个层面上反垄断法实施也可以看成是战略的构成,反垄断法的实施应该和其他战略的重点工作协调起来,这种协调首先是从观念上协调。反垄断法的很多条款都是抽象的,这种抽象规定在适用时要有战略推进的观念,比如,在很多问题的处理时需认定是否损害社会公共利益,可不可以将“战略”的推进作为公共利益去考虑。第二,我是把战略当成一个知识产权产业政策来看待的,从这个角度来讲,反垄断法和战略的关系。一般认为,产业政策与反垄断法存在很多矛盾,存在着冲突,需要去协调。这两者在促进知识产权创造运用的层面上有很多共同点,从协调的角度看,能不能在这一点上作出更多的努力。第三,我是把反垄断法作为战略实施推动力去考虑的。这是反垄断法本身的基本任务,要创造良好的竞争环境,而竞争环境在很多方面是我们战略所要追求的知识产权创造和运用所需要的。最后一点我们的战略推进对反垄断法的实施也有很大好处,比如说随着我们的战略推进,全社会知识产权的意识会更强,对知识产权的关注更高,普通老百姓也可能会关心知识产权滥用的问题,而现在反垄断法在规制知识产权方面有很多工作要做,特别是执法指南的制定,战略的推进会推动指南尽早的出台。战略推进也会营造良好的社会环境、氛围,这对反垄断法的实施有很大的推动作用。另外,刚才讲了反垄断法主要是技术层面和意识形态上。从技术层面上讲这两者有很多方面可以结合,特别是反垄断规则要考虑到技术进步的问题,这就给推动国家知识产权战略留下了可以想象、操作的空间。还有一个技术层面的问题,就是知识产权领域究竟是一个什么样的情况?反垄断实施机构可能不一定清楚,要跟知识产权主管部门进行更多沟通。谢谢大家!

 

  游钰(厦门大学):

  第一个问题是接着中国政法大学刘丹副教授的发言,她提到反垄断民事诉讼具体操作层面的问题,我本人查阅过现有的已经审结的一些反垄断民事诉讼案件,阅读过相关的判决书,我发现在反垄断民事诉讼中确实需要很多的信息和资料,而这些信息和资料在中国目前环境下难以获得,比如说关于市场占有率的相关数据。从既有的几个案例看,原告都是败诉的,原告都是不能证明被告是拥有市场支配地位的。例如,在人人信息公司诉百度公司案中,原告收集了社会中介咨询机构调查获得的数据,还有其他一些证据,而且做了公证保全,但是最后法院还是没有认可。法院认为,第一,相关数据不够权威,不足以让法院相信其合理性;第二,不能确定相关数据中所包含的相关市场的界定是否和案件中相关市场的界定完全一致,如果不一致,法院也没有办法认定这个数据是科学可靠的。这样就让我想到作为反垄断民事诉讼的原告要如何去说服法院?民事诉讼的基本证据规则是谁主张谁举证,但在反垄断民事诉讼中,这种规则会使原告面临巨大的困难。这可能是反垄断民事诉讼中比较重要的技术性问题。

  第二个问题,跟大家刚才探讨的主题和角度不那么一样。我们探讨比较多的是如何通过有力的执法让反垄断法有效地实施,但是在这个过程中,我们关注到反垄断的任何一次执法行动乃至执法刚刚启动就已经深刻影响了执法相对人的利益,比如说去年国家发改委在电视上公布了反垄断调查的相关情况,导致股市上的反映是相关企业股价马上大跌,这样就让我想到除了关注反垄断法的有效性还要关注在这个过程中相对人的利益怎么得到保护?这是一个很重要的问题。第一,执法自由裁量权要受到约束,包括自我约束,如制定公布裁量基准,还包括来自于外部的监督比如说司法机关的监督。第二,需要关注的就是反垄断执法相对人一系列的权利,包括程序权利,如申诉、抗辩等。目前反垄断法的执法规定和相关规章的规定,我觉得还是不够完善的。谢谢!

 

  郑艳馨(西北政法大学):

  我给大会提交的论文题目是《“放心早餐”诱发的行政垄断》,大家都觉得”放心早餐”是一件利国利民的事,但是从2008年开始实施以后就出现了很多问题,“放心早餐”并不是想象中那样发展得很好,有的“放心早餐”倒闭了,有些“放心早餐”因为政府赋予的特权而成为新的垄断者,有的放心早餐真的不让人放心,我就吃到过发酸的豆浆,我从四个方面对这个问题进行阐述。第一,行政垄断“潜藏”于“放心早餐”工程中的原因。一是“放心早餐”不合理扩大了政府食品安全监管机关的监管权,如果政府插手“放心早餐”事情,本身就是政府监管权的扩张,这时可能产生行政垄断问题,目前在各地实施的“放心早餐”中,由政府统一招标,然后由本地的企业进行投标,政府还规定投标的具体限制,比如说达到某种资金规模的企业才能投标,只有本地企业才能投标等等。在这时许多食品企业的公平竞争权就可能受到侵犯,而政府监管权的扩张还表现在由于它直接插手了“放心早餐”,具体从事“放心早餐”的经营活动,还有对“放心早餐”进行财政补贴和税收优惠,甚至还出现了坐厂监督,现在西安的“放心早餐”企业就是由工商局的人员直接坐厂监督,政府的手似乎伸得有点儿长了。二是基于对“放心早餐”经营者法律地位的错误认识,作为中标企业由于政府给予了权利。所以,它他在市场上具有特殊地位,这种特殊地位容易使人对于本身应该具备的地位产生误解。作为食品企业是纯粹的提供私人物品的企业,但是我国通过政府招投标的方式从事“放心工程”,这使“放心早餐”的中标企业成为拥有政府特许经营权的企业,而这种特许经营方式最常用于公用企业领域,我觉得这种方式是十分不合适的。第二,“放心早餐”工程中的行政垄断表现。一种表现形式是限制招投标行为,如限定只有本地企业可以投标,再如很多地方在对“放心早餐”工程进行监管的时候提出一个最低成本界限,比如说烟台出台的相关政策就规定只有注册资金达到500万元以上的企业才有从事“放心早餐”的权利,这就设置了市场障碍,这是十分不合理的。第二种表现是限制交易行为,主要体现在政府给予“放心早餐”企业过多的优惠,比如说“放心早餐”企业可以获得政府补贴,可以占道经营,而其他食品企业无法占道经营,还有只有“放心早餐”中标企业可以冠以“放心”之名的权利,使它拥有了不同于其他食品企业的一种特殊地位。第三,“放心早餐”工程“被”行政垄断的危害。如果一旦“被”行政垄断了,一方面会导致政府监管权的泛滥,这不仅会波及食品领域,还会波及其他领域。现在各地推行放心早餐,有的地区如陕西还开始推行放心午餐、放心晚餐、放心面、放心肉,是不是经过合法手续进入市场必须要冠以“放心”两字呢?政府最初本就应该进行市场准入时的监管又到哪里去了?这是不合理的。作为“放心早餐”企业,本来就应该同其他企业一样采用同样的监管方式,对于每一个经营早餐的企业,政府都应该保证是“放心”的,而不是由政府提供信誉保证。另一方面会降低政府的公信力,导致人们对于政府公信力的质疑。第四,用“放权予民”遏制食品领域的行政垄断。毕竟食品市场是私人物品立场,食品领域应完全放归市场,通过政府适度监管,企业充分竞争的方式来发展,而不能由政府直接摆平。只有这样才能遏制食品领域中的行政垄断。谢谢大家!

 

  郭琛(西北政法大学):

  与前面的各位老师发言主要集中在反垄断法不同,我主要集中在广告法这块,切入点是更小,就是美国的更正性广告,这个更正性广告大家都知道,非常小的一个问题,在一个虚假广告出现之后对于广告的监管机构在发现广告存在虚假的时候所采取的行政制裁措施,这个制裁措施就是责令广告商也就是发布虚假广告的经营者必须附上对先前未披露的虚假宣传,通过曝光的方式解决信息不对称的问题,我对文章分了四部分:一是什么叫更正性广告,在我们的广告法里面也有一种类似制裁的规定,公开更正、消除影响,这个可以说类似于积极披露。更正性广告是对结束的广告,积极披露是正在进行的。主要目的就是说对于一个已经结束了的,可能在后期的广告中自己放弃了虚假陈述转而采取真实的宣传,在这种情况下是否还有必要监管的问题,美国的更正性广告制裁则认为因为这种先前的、持续性的误导信息仍然会使它获得了市场的优势,所以联邦委员会有权给予监管。不过,监管也会造成一种危害,就是因为要发布真实宣传的广告必须同时附着更正性广告,这对于一个广告商来说如同切腹自尽,它极有可能侵犯广告商的商业言论自由权。这会形成一个矛盾,而解决冲突的问题,就有可能将更正性广告的问题上升为是否符合宪法第一修正案关于商业言论自由权的保护。我的第二部分就是合宪性、合法性的论证。经过梳理,我们看到美国将更正性广告合法性主要归因于父权关爱。在很大程度上,我们总是以父权关爱介入市场生活或者私人权利。而往往当你说父权关爱时,你是把消费者比做一个“弱而愚”的人。但是解决了合法性问题后,美国的更正性广告的论证并没有到此为止,它进行了下一步的论证,就是我认可政府让父权关爱进行更正性产品的合法性,但是干预必须有限度,而用经济效益原则来限制父权关爱,也就是成本效益法,我认为它符合宪法修正案,就要解决四个问题:成本效益分析说白了就是一种利益权衡,即更正性广告的作出必须保障消费者的知情权和商家的商业言论自由权进行权衡。只有权衡了父权关爱才是合法的、适度的。在中国政府虽然以父权为出发点来进行干预,但却没有纳入成本-效益法,没有去权衡消费者和经营者,一定要权衡你要保护的人和制裁的人双方之间的权利,双方之间的利益之间要权衡,一旦权衡之后我们会发现原来“弱而愚”的消费者形象要改变。更正性不仅要合法还要合理,合理的前提是把消费者视为理智的消费者而不是愚蠢的消费者,结果就是更正性广告干预范围限缩,商业言论自由权拓宽。紧接着大家担心政府作为理智的消费者进行制裁的时候,“弱而愚”的消费者怎么办呢?我提出一个观点,我们对于消费者权益的保护不能光提到消费者的权益还应该提到消费者的责任。即要让消费者自己有责任、有义务来保护消费者自己的权利,而不能只仰赖着政府,因为一旦仰赖政府就可能为过分的干预提供路径。我的落脚点即整个消费者权利保护模式应该从权利导向变为权利和责任相结合的模式。

 

  主持人(黄勇,对外经济贸易大学):

  我总结学者都是非常理性,非常完美,郭教授从美国市场的角度来看看是不是能够移植到政府行政治理这方面,我自己也有很多案例和体会,包括和执法部门首先一点儿在中国无法实施的商业的言论的自由来自于美国的宪法我们中国是没有的,我们中国在宪法里面也是充分的自由,但是没有违宪,但是基本法律是实现不了,我觉得最有意义的一点儿对于我们的执法不是附爱,是执法理念转变的问题,因为我们看到的,对于市场的很多执法是习惯于用本身违法式的执法模式,也是我们行政执法中的一个大的问题,当他在执法的时候只看条文是怎么规定的,你的事实是什么?所以你提出了一个特别好的问题,我就提出一个理念,要相信市场、要相信商人,这个商人的智慧肯定比官员多,因为它是市场的主体,商人要规避法律的时候,他的行为实施要比法律人还要聪明,比如说我们在做劳动合同法调研的时候确实成本加大了,但是出发点又是对劳动者有利的,但是规避是大力使用劳动派遣制度,这是我做仲裁员的时候了解到外企早年就开始这样做,这样减少风险和法律的问题,我们看到另外的问题自从有了劳动合同法以后使用最多的不再是外企了,而不是我们的商人。同样在广告的理性执法上在经济领域的执法上,要考虑到对你的执法行为的后果,对于经济的影响、对市场的影响,甚至对于商业模式的一种影响,这是我这些年反垄断和你谈到的有感而发。

 

  王玉辉(郑州大学):

  我回应一下游钰教授前面所提到的反垄断法民事诉讼的问题,他通过几个案例已经非常形象地展示了在我国现行的民事诉讼案件中弱势群体的艰难性,民事诉讼中利益受损方的权利如何实现?除了惩罚性赔偿等特殊的实体性规定外,要强化民事执行必然还要强化民事诉讼程序规则。我们看到日本、德国,日本在民事诉讼中有很多特殊的民事诉讼规则,我想说一个问题,如果我们要强化反垄断法民事诉讼这样一个制度,我们就要突破很多传统的民事证据规定,包括在个别制度上由当事人主义向职权主义过渡。推进民事诉讼程序,需要从以下几个方面来进行。首先,在垄断行为的证明方面,应当建立减轻原告负担的证明规则。对于垄断行为的证明,很多国家规定,如果行政机关针对垄断行为作出处罚决定后,行政机关的认定在司法程序中具有一定的效力,至少可以推定原告举证。这样就很好地解决了利益受损者在举证层面的艰难性问题。其次,在损害赔偿额度的确定方面,由于市场、价格等要素计算的复杂性,日本等国家还规定在此方面应实行法院的职权探知,法院在向执行机关征求意见后确定具体的数额。其三,资料收集方面,规定了如果弱势主体进入民事诉讼程序,原则上行政机关有提供相关信息的义务。那么,在我国现在这样一个信息公开还不是实施非常好的情况下,这方面义务的规定尤显重要。最后,在反垄断法民事诉讼程序中,还应当非常重视诉讼上的和解制度,这样可以有效避免诉讼中的一系列不利问题,更便于原告权益的实现。

 

  王宗玉(中国人民大学):

  我主要谈一谈消费者权益保护的问题,我觉得有些问题可能首先一个是观念问题,这些年由于大民法的影响很大,对司法机关影响很深入,对于消费者保护方面差得很远。北京有几个案件,有一个案件是不让自己带饮料的案件,一审法院是认为你看到了就等于接受了,一审判输了,原告败诉了又上诉,北京一中院还是合同关系占了上风。还有就是酒楼能不能禁止自己带酒水的问题,一审海淀法院认为是强制消费,二审一中院认为酒楼没有明确表明,虽然也是判决消费者赢了,以后每一个酒楼在特别显著的位置弄一个不让带酒水,这个观念问题要变的,如果司法机关观念不变,停留在很原始的、古典的合同法的理论规定上,肯定对现实中的问题解决不了,另一个就是大家看到的近些年很多案件政府有关部门没有很好的解决,比如说这次抗非的问题,几乎所有的移民起诉都是不受理的,大家注意到这次秦皇岛跟咖啡给了几亿,但是政府是不是应该支会一声,我们觉得司法机关、政府机关的观念的转变非常重要,甚至包括我们自己,我们高法比较自信,老认为自己比较理智,大家仔细想想一年前的今天在这儿是不是有这一份底气,那么多律师出了问题找不到了。所以法律的东西很尴尬的,这两天大连的徐明那么牛的人,有飞机、有那么多企业说没了就没了,这个法制观念的转变是非常需要的,其实有些领导在内心深处从来没有把法律当回事,老认为法律都是给别人用的,文革期间把马列主义装在自己包里,如果老这样下去自己也是受害者,一个是观念转变的问题。第二,我们的执法,有时候我们讲了半天,也义愤填膺了半天执法的情况是怎么样的?你们有关部门甚至说司法机关到底为消费者做了哪些事情,我们现在普法已经是五五了,但是现在老百姓一打官司并不是问水平,还是问跟法院关系怎么样?所以我们老百姓对执法是非常不满意的,并且现在很多的部门在玩法律,玩技巧,玩阴谋、玩流氓,我一直在说中国的法律,说了半天虽然刑事案件很危险,但刑事案件还有点儿准,民事案件根本没准,判决的最后一天都会改变,这就是我们的现实,所以执法说保护消费者,具体怎么保护?不是说每年靠一个315就能解决问题。第三,就是技术问题。刚才吉大的冯老师说技术问题,你保护,我们说最简单的地沟油监测不出来,说食品禁止加几百种,但是能检测出来的不到1/3,这里面就滑稽了,技术上不去、检测水平上不去,有些部门之间还打架,按照农业部门没问题,按照其他部门就有问题,所以到了一定程度技术就是评定了,我记得当年有一个玻璃下来把小孩砸到脑袋上,我只能说提高业主的水平,提高使用者的防范,在楼下要看一看,但实际上这真的是很无奈的东西。后来是一个是推拉的窗户,有些东西法律是需要和技术结合起来。第四,消费者自身。我们现在说消费者是弱者,确实是弱者,但是你不能说这次中石化的董事长否认骂消费者了,但他实际上是骂了,这就叫店大欺客。所以消费者要提高怎么会消费,要不然我们老是迷迷胡胡的,所以全国、全社会都有这个任务,包括我们也有这个义务宣传。最后就是法律法规实际上我们都是宣誓性的,真正要落实就不好解决,比如说消费者王海老是说是不是消费者就是一个双倍赔偿、十倍赔偿,是不是消费者这个概念法律规定还是不清楚,另外,医院大家都知道,医院收钱收得挺多的,也很贵,但是医院算不算经营者?我有时候替学校打官司,有时候办个什么班消费者不满意要学校双倍退钱,学校算不算经营者,包括政府采购法要国货优先?从电脑来讲联想算不算国货?奥迪算国货吗?其实我一直在说我们很理想很对,但是到具体的问题上就不好说了,我倒觉得还应该再具体的可操作性的,我们哪怕只有一条法律规定这条法律规定也是能够执行、落实的,这样比弄几百条上千条更有用,所以消费者权利保护法要更细致,包括反垄断法,经营者集中对国民经济的影响,所以有时候我觉得还是要具体一些,做一些具体事情,不要弄得好象太伟大了,太宏大了,我就说这么多。

 

  主持人(胡光志,重庆大学):

今天下午这一阶段发言人数跟上一阶段差不多,但是有这么几个特点:第一,我们还是紧紧围绕我们的主题——竞争法、消费者保护法、食品安全法与发展•民生。第二,我觉得我们的发言内容视野在不断扩大,从实体法到程序法,从程序到证据都有所涉及。第三,我们的视野从比较宏大的法律到包括竞争法在内的一些具体的法律制度,比如说我们的放心早餐问题,已经小到早餐这个阶段了。另外,更正性广告这些都很具体,总的来说讨论在不断的深入,也给我们众多的启示。点评我倒谈不上,我谈一谈我个人的几点简单的体会:首先一个尽管我们这个阶段围绕了主题,但是还有待更深刻、更精确,我们大多谈到的实际上是我们比较传统的法律研究讨论的问题,虽然我们多数发言都真正联系到了发展这个主题,但联系到民生,比如说反垄断法到底跟民生什么关系,几乎没有学者进行详细的研究。另外,我们在讨论具体的技术、具体的法律制度的设计、构思以及实践当中具体问题的解决,以及我们的策略等等这些方面应该发扬应该提倡,但我觉得稍稍感觉有点儿遗憾的是,我们是不是还可以投入一部分人、一部分精力去研究包括反垄断法、反不正当竞争法、食品安全法等等这些法律的基本理念。我还是比较赞同王晓晔教授所提出的“理念问题是关键”这个观点的,为什么世界上存在那么强的民法理念,就是因为经济法的理念本身没有树立起来。因此我就想提几个问题,这些问题也是以前很多学生先后向我提出的:一个是反垄断法调整的对象是什么关系?消费者保护法调整的对象是什么关系?长期以来是定论的东西,但你仔细思考,我们的答案还是传统的民商法答案,我们现在的教材是也民商法答案。如果这样消费者保护法应该废止,因为合同法、民商法完全可以调整消费关系,这我到现在也没有完全思考清楚。我的一个观点是,消费者权益保护法调整的不是普通的消费关系,应该是消费当中的强弱关系,否则,要合同法就不要消费者权益保护法。另外,整个经济法跟民生到底是什么关系?这需要我们最终归结一个理念,否则我们从具体法律的具体技术出发,很多研究你可能根本看不出与民生的关系,所有这些需要我们进一步的思考,这是我基本上的感觉。谢谢大家!

 

  主持人(黄勇,对外经济贸易大学):

刚才的讨论既有理念上的问题,又有操作性的问题。操作性的问题由于时间问题无法一一回应,因为我也深度参与司法解释和三个部门执法的具体案例以及他们操作他们的理念,整个形成过程和对于案件的有关问题,包括您提出的数据问题等,我自己都有一些体会。但你提的问题非常好,而且非常精准。总的来讲,我们今天的主题是非常具有现实意义的。因为法律已经有了,你不去做下面还有提起民事诉讼的机会,还有新闻媒体通过舆论的监督以及受害者也可以通过各种各样的途径去举报和公开,所以我想不得力可能更多的现在第一就是理念,第二是我们现在的三个机构的设置又回到了源头,就是2005年举行第一次会议制订的这部法律在国务院曾经提出过希望未来成立一个相对独立的权威的机构,当初给我们的答复是专家不要谈这个,但是现在不得不谈。我们三个执法部门是在三个不同机构下面的一个司局,这三个司局由三个不同部门主导,一个是产业政策一个是贸易政策再一个是市场的整体监管,市场整体监管。更习惯于打击假冒伪劣问题,现在行政执法跟过去完全不一样。我回应叶教授在不同的场合提起的要在十八大、下一届政府或什么时候能够有一个独立于其他部门的部门,哪怕是一个副部级的部门跟其他部门和谐共生。第二个,中国的改革现在处于攻坚阶段,但依然是自上而下的模式,我们现在既然有了工具,有了消费者权益保护法,我们的学者和我们的法律工作者的责任就应该是自下而上的促进它的改革,这样才能够形成碰撞和合力。顶层设计也要来自于基层,这是我们的一个共识。最后,现在的改革进入了攻坚阶段,而且很多矛盾无法解决,法律人所面临的是我们还要努力。我们只希望改革,这种改革的动力和源泉也来自于在座的所有学者,谢谢大家!

 

 

             第二组 民生•发展•财税法

 

  第一阶段(4月5日14:00—15:30)

  主持人:徐孟洲(中国人民大学)

  主持人(徐孟洲,中国人民大学):

  刘剑文老师去讲座了,所以下午这一阶段由我来主持。关于财税法的研讨,其实两个星期前我们在厦门会计学院开了一个财税法的研讨会,也是改制,改成中国财税法研究会。参加这次会议的比如刘剑文老师就是财税法学会的会长,张怡老师也是副会长,还有华国庆老师是常务理事,现在我们的副会长比较多,有十几个。今天关于财税法的讨论,肖老师、陈老师来了,还有我们的副会长史际春老师也都来了。应该说财税法和经济法比较紧密,我曾经记得好像有一次大会发言说,财税法是经济法的龙头法,也就证明财税法和经济法的联系是非常紧密的,也是经济法的核心内容之一。我看了今年的论文集,有至少40篇以上是财税法的论文,涉及到财税法的基本理论,涉及到预算法,特别是税法,比如增值税、房产税、消费税等内容不少。另外,还有一部分就是对政府采购、政府收费、政府的债券发债,还有财政转移支付以及宏观上讲的国民分配,分配方面怎么样向民生倾斜,这方面的文章都挺多。我想,大会秘书组没有规定每一个会场像以前那样把名单打出来,哪些老师作主题发言,哪些老师作点评,这就给我这个主持人的自主权比较大,所以我有这样一个想法,请此次提交了相关论文的老师踊跃发言,发言的顺序可以先是财税法方面的问题或者是预算法方面的问题,然后再讨论税法,最后再是财税法其他方面的问题。请大家踊跃发言,时间有限,大家已经有很充分的准备了。要不请肖老师先来讲几句?

   

  肖乾刚(郑州大学):

  我不是搞财税法研究的,但我很想听听大家对财税法有什么好的观点或看法。

 

  主持人:

  我们就先讨论一下财税法的一些基本问题,在这方面看大家有什么意见。往往开会也好、讨论也好,开始的时候大家发言都不太踊跃,到后来发言都太积极了,又来不及了。

 

  史际春(中国人民大学):

  我不太研究财税法,但是前年年会发了个言,主张财政法是经济法的“龙头法”;今年写了一篇论文,在写论文的过程中发现国有企业、国有资本对于民生具有重大的基础性作用,这也是财政,国有资本属于国家的财产。

  我觉得今年会议的主题非常好,准备论文的过程中重温了孙中山先生的三民主义。三民主义就是两条:平均地权,节制资本。所谓平均地权就是土地不应归私人大地主,而应归公,把土地因社会繁荣增值的部分归国家所有,不是归私人大地主。就像我们现在转让土地使用权,高价拍卖,这样土地开发涨价就不是归买房子的消费者,也不是归开发商,归他们社会就不平等了,几千年的历史又要重演了,这是题外话。第二条是节制资本,什么叫节制资本呢?就是用国有资本来节制私人大资本。孙中山说马克思是资本主义社会的病理学家,把资本主义的毛病说得很清楚,但他不是一个好的外科医生,没有给它治好,当然他活着的时候没有看见,但是他说的这个太对了。为什么要节制私人资本,私人资本的特点就是攫取利润,具有营利性,也就是马克思讲的资本的人格化、人格化的资本,资本不以人的意志为转移,要增值,资本所有者的利润越来越多,多到什么程度呢?举两个简单的例子,一个是比尔•盖茨,他是全世界的首富或二富,也可能巴非特当首富,他的住房造价是10亿美元,如果是市场价格那就是不可想象的天文数字,而且他为了他家庭的安全,把他住宅周边的街道都买下来了。第二个例子,印度的首富,你们在网上一搜就可以知道,他有550多名仆人。我们解放初期做的一件事情是改造旧官僚,改造其一就是你们不要再老想着雇仆人,要自己劳动。那么相应的就是雇佣劳动者以及没有机会受雇的人相对地越来越穷。还有资本所有者的利润多了以后没地方去了,一个是拼命地消费,但人的消费是有限的,剩下的利润除了少数用于慈善以外,绝大多数都流到资本市场上去,豢养了一群金融家,又搞出花样翻新的金融产品再来掠夺“99%”的老百姓。华尔街的金融家是靠什么为生?就是靠私人资本的利润为生,这些利润越滚越大,除了在华尔街兴风作浪以外,在世界石油市场、粮食市场、初级矿产品市场兴风作浪,把全世界人民搞得越来越穷。阿拉伯之春的根源就是美国滥发货币,导致通货膨胀、物价飞涨。国有资本的好处就是可以把利润用于扩大再生产和财政,投资创造就业、修桥铺路、社会保障等等。

  另外我还体会到,国有资本、国有企业天然地承担社会责任,不像私人资本对待雇佣劳动者那么苛刻,它也可以在一定程度上改善地区间的差异。现在包括重庆、甘肃、青海、西藏等,千方百计地要搞央地合作,这种合作比扶持私人资本要好得多。孙中山提出节制资本的一个最大动机就防止造就私人大亨,大亨大到一定程度,就要控制国家政权、国计民生,比如钢铁大亨、石油大亨、煤炭大亨,一个产业由那么一两个私人资本所控制,这个国家必然被他们控制,国计民生就没有保障了。那么大家要问为什么不取缔私人资本呢?这就是我们又一个血的教训,就是计划经济时代,按照孙中山讽刺马克思的,说你诊断了资本主义的毛病没解决,列宁、斯大林、毛泽东要解决,希望把生产资料统统收归国有,不要私人的,但是事实证明国有资本也有它的弊端,弊端在哪儿呢?就是有天然的利益主体,利益驱动和约束不足,容易导致低效、腐败等。所以朱镕基时代战略大退却,国有企业在县里、市里一夜之间都没有了,我发现极少的县和市还有国有企业,只有中央的一些大企业、分支机构在那儿,这是好事情,不要极左,也不要右。国有企业、国有资本有它固有的弊端,不能超出这个界限,超出这个界限一方面它无能为力,另一方面对民生有害无益,就是计划经济时代普遍的贫穷和哀怨。

  所以,我提出的一个观点就是国有资本在它的能力限制范围内,与民争利越多越好,规模越大越好,数量越多越好。这里要澄清一个法律上的概念,我们搞法学的人很多都不清楚,营利不等于赚钱,营利是指获取利润。国有资本会不会与雇佣劳动者争利呢?不会。它营利是跟私人资本争利,所以它有能力争的话,争得越多越好。雇佣劳动者的收入哪儿来的呢?男怕入错行,女怕嫁错郎,市场定价。个体劳动者,劳动和生产资料不分离。合作社,把利润归于合作成员自己所有,而不是归外部的资本所有者,这些都不是营利性,所以出了一个郭美美事件,把我们的思想弄得非常乱。非营利组织能不能赚钱呢?完全可以的,我到台湾的佛光山、法鼓山,它们都有企业,但是那些企业把赢利拿来做慈善。西方国家这几年兴起的社会企业,拼命地赚钱,但是赚了这个钱,利润不是归出资者拿去消费和进到资本市场去冲击民生,而是把利润拿去修康复院、养老院,搞社区建设等等,所以它不是营利性。营利性是指股东取利,不是指赚钱,赚钱不一定是营利性。这是我最后从一个法律人的角度希望澄清的一个概念或者说事实。谢谢大家!

 

  主持人:

  华教授虽然他自己说不专门研究财税法,但是他提出来的一些观点比较新颖,财税法财政的收入来源实际上很大一部分是国有企业的利润,原来我们搞计划经济是把整个国有企业的利润全部上缴,这个企业没有积极性,所以来了1983年利改税第一步,和第二步的利改税,上缴税金。对国有资本或者国有企业利润这一块是我们很重要的财政收入一部分,往往我们对这一块的研究比较少,我们早几年才提出来向上市的国有企业分红,原来的利润全部都归企业本身,国家的投资收益没有,就只征收33%的税,除了税就基本没有上交利润。现在提出来国有企业缴完税以后又给投资者回报,这个最大的收益是全民的,所以现在就是改革国有企业其中很大一部分利润归他们的职工、管理层。国有资本天然的承担社会责任,节制私人资本,对于社会主义的理论来讲是应有之意。50年代、60年代的时候很熟悉,现在再提出来这一点好象是新的,实际上是回到社会主义基本理论面来理解。现在金融不为实体经济服务,完全脱离实体经济,现在也开始在纠正,对国有企业上缴利润也是财税的一个改革。史老师讲的,虽然是一个具体的国有资本封面的财税法的问题,实际也涉及到经济法学的基本理论,结合财税法中的具体内容来阐述民生问题我觉得还是挺好的。

      

  华国庆(安徽大学):

  我发言的题目是“民生支出优先,财税法保障”,在我国“十二五”规划纲要中,将民生优先,推出公共服务均等化作为“十二五”规划的一个重要战略举措,围绕这方面我国中央政府和地方政府采取了一些举措,取得了一些成效,民生涉及到很多方面,其中我认为民生支出优先是民生优先不可或缺的保障。但目前我国各种制度设计和安排,在民生支出方面还存在不少问题,使得民生优先目标的实现存在障碍,怎么构建民生支出优先保障机制就显得非常重要。

  民生支出及其理论依据,民生是一个非常热门的话题,从中央到地方,看过不少报道,有些地方政府的报道里说,今年我们市财政的70%以上都投向了民生,这样的报道是真实的吗?这里面首先就涉及到一个问题,什么是民生。在学界看法不尽一致,不少学者从不同层面揭示它的内涵,但我个人认为有的界定过于宽泛,也有的不尽全面。我认为民生是指与民生直接相关的,其依法应该享有的基本生存、基本发展等,受到保障的权利,以及政府应当承担的民生保障的义务和责任。民生支出优先就在于在一国财政支出中应当将医疗、教育等放在优先位置,目的是实现基本公共服务的均等化。之所以强调民生支出优先,从公共财政的角度来说,是由民生这样一个公共产品的性质所决定的,从宪法层面来说,宪法所确定的人权保障,也就是保障民众的生存权、发展权是一项重要内容。

  第二个谈一下我国在民生方面的现状及其财政问题。刚才我们说了一下,各级政府近年来以人为本,强调科学发展,在民生方面做了不少的工作,特别是加大了对民生的投入,但是还存在不少问题,概括起来主要有以下几个问题:一是公共产品供给不足。这里我举一个很简单的例子,以教育为例,4%被写入了93年的中国改革发展纲要,但是这个指标一直未实现,直到今年中央政府承诺2012年的财政投入教育达到GDP的4%,但是这个承诺是否能实现也不知道。相反我们政府对竞争性领域的投入仍然过度,根据媒体的报道,2011年末为了保证上市公司的业绩,部分地方政府给予了大量的财政补贴,2011年的10月份就有29家发布了财政公告,累计达到了7.8亿元。二是公共服务均等化水平偏低。城乡公共服务不均等,地区间的公共服务水平差距也非常大,比如以城乡公共服务为例,目前我国广大农村存在的社保覆盖面比较窄,基本医疗、基本教育的投入经费严重不足。三是民生支出缺乏民主。也就是说在我国包括民生支出这样一个财政支出基本是由政府单方面的决策。四是民生支出优先缺乏依法保证。虽然将民生优先确认为“十二五”的规划目标,各级政府加大了财政投入,但到目前为止仍没有制度保障,财政支出优先不是政府应当履行的财政义务。

  第三个方面,我国民生支出优先财税法保障的建议。一是建立民生支出优先的公共财政性理念。首先应该正确处理好政府与市场的关系,政府应当逐步的或者尽量减少一般竞争性的投入,使公共财政更多的倾向于民生。二是建议落实政府保障民生优先支出的责任。在不同的时代下,国家承担的责任不同,但民生保证却是现代国家的基本责任。在我们国家如何完善相关立法,依法保障民生优先支出的义务和责任就迫切需要研究,但值得关注的是民生的范围应当如何正确的确定,据财政部统计数据,2010年全国财政用于教育、医疗、卫生、社保和就业、保障性住房、环境保护、交通运输、城乡社会事务等方面保障和改善民生的支出合计达到59601.82亿元,占全国公共财政支出的2/3。现在的问题是财政部说统计的数据范围是不是完全属于民生的范畴,比如修一条路是不是民生,粮棉油储备是不是民生等。就地方统计的数据来看不准确的问题更为严重。三是构建民生支出优先的民主决策与监管机制。民生的关键在于民主,只有保障了民主才能保证民生优先,财政支出要坚持取之于民,用之于民的原则,要使民众充分真正的享受纳税人的权利,通过对财政的监督检查才能真正建立我们所称的民生财政。四是建立起财力与支出相匹配的财政支出管理体制。五是科学划分政府间和民生责任。不同的产品由不同层次政府提供,公共产品的提供才具有效率,就民生支出而言也同样如此,在我国,无论是中央政府还是地方政府,在民生支出的划分方面,都存在缺位、越位和错位的问题,怎么样解决这些问题呢?我个人认为第一个是修改宪法,对政府的事权做出明确界定。第二是制定单行的、政府间财政收支划分法,对各级政府间的财政支出责任做出明确的规定。六是完善财政转移支付制度。此外,民生优先,我个人认为离不开政治体制改革,没有政治体制改革是不能奏效的。发言完毕,谢谢!

 

  主持人:

  刚才华教授谈到了很重要的一点,我们的主题是民生、发展和财税法,民生优先体现在财政法里面就是财政支出应当怎么样安排,也谈到了民生优先首先要建立民生。现实中确实有一些重复,比如修一条公路当然是民生。那么,国防开支是不是民生?这也是要保证我们的安全,但直接的和间接的还得区分,好像这里面也是很难界定的。所以华教授在财政上强调设计的科学化,然后进一步谈到了怎么样保证民生优先,财政民生支出怎么优先,谈了很多建议。华教授是省里面的人大常委,每年亲自参加省里面的预算讨论,自己又是搞财税法的,所以在这方面讲得比较专业到位,谢谢!

 

  陈少英(华东政法大学):

  “附加福利课税法律问题探析”。我想讲的问题是由这个问题引起的,因为我在写附加福利课税时发现,因为我们长期以来贫富差距已经超过国际基尼系数的警戒线,差距非常大,影响到民生问题。所以,我们知道个人所得税经过几次修改,尤其是去年的一次大修改,免征额提高到3500,但为什么还是调控不利呢?后来仔细研究后觉得,这里面附加福利的问题是一个非常严重的问题,而且成为个人所得税法深入改革的一个瓶颈。就说现在提高到3500只是缩小了征税面,七档税率第一档我们只减到3%,其实对于我们这种工薪阶层的人,尤其是像在座各位很多从事教学工作的,根本没有减了多少税,我就发现这里面实际存在着附加福利的问题。在我们国家没有附加福利的概念,有福利费的概念,企业所得税和个人所得税和国家税务总局颁布的文件里都有福利费。附加福利概念是由国外引进的,即在我国是除了工资、薪金以外的收入。在我国工资薪水等收入扣除法定收入以后都要征税,比如工资薪金税务所得中,就只是扣除了法定福利,就是社会保障金和住房公积金以外都要征税。我觉得这对于附加福利这一块一并并入工资薪金征税是不合理的。因为刚才史教授已经提到了国有企业,正因为研究这个我想到了这里面最重要一块就是垄断福利的问题,刚才徐老师也讲了国有企业,我们知道从改革开始所有权和经营权分离的时候,在83年国有企业只缴利润不缴所得税,83年后开始税利分流,税和利分别上缴。但是,考虑到国有企业在改制过程中亏损,所以又变成只缴税不缴利润了,后来从07年开始要求对国有企业上缴利润。正因为这么长的改制时间,国有企业其实又从一个极端跑到另一个极端了,这样它的利润用在市场的垄断、资源垄断、价格垄断,获取高额垄断利润。再加上个人所得税法对附加福利没有明确的界定,这样就会导致国有企业利用税法上的漏洞,比如我们所谓的福利费,里面有补贴、津贴、奖金,其实规定都不明确,比如补贴是对特殊岗位,奖金是要和绩效挂钩的。

  我在论文里将附加福利分为工作性的附加福利和非工作性的附加福利,在研究过程中工作性附加福利从工资单可以看得出来,非工作性的附加福利就发得很乱,比如职务消费,国有企业这一块问题最多,因为附加福利是单位发的,单位为了提高员工的归属感,激励他们为本企业尽心尽责的工作,所以发了很多,比如去年很多媒体报道的月饼税等等,我在上海调查有的国企发几万块钱。附加福利这一块全是隐性的,不光是奖金、津贴,还有实物性的,比如安徽电力公司副处以上给公车,而且公车级别越配越高,他们1000多元一平米就可以买到别墅,价格等于市场价的40%左右。而且在税上他们可以规避,缴企业所得税时作为费用在税前扣除,扣除以后可以少缴企业所得税,而且因为工资比例很少,附加福利占整个收入绝大部分,工资在整个收入中占得比例很少,大多数都以附加福利的形式发给员工,所以还可以少缴社会保障金。作为员工来说也有等级,比如我是高管人员发的附加费就更多,一般的员工可能就少了,根据员工的不同级别,附加福利也不一样,但都可以规避个人所得税,因为都是隐性的。因此我觉得这一块非常大,导致行业和行业之间收入不平等。这就导致了国有企业和其他企业之间收入不平等。

  从这儿我想到了《预算法》的修订问题,《预算法》改革完整性的问题,由单式预算改为复式预算,这里就有一个国有资本的预算问题。我们没有国有企业收入支出、收入预算,没有进行监督监管,到底收支多少,很多都在预算外游离,没有对它进行监管,国有企业收了多少、支出多少根本就不受预算法的控制,所以我觉得预算法中必须要建立国有资本预算,使我们的预算完整。国有企业现在也和其他企业一样,要税利分离,就是为了使它和其他企业在同一起跑线上,机会均等进行竞争。国家作为国有企业的所有者要上缴利润,作为政治代表肯定要收税,预算对它进行监督,而支出应该大部分用于保障民生,这样可以弥补社会保障资金的不足。这就是我的观点,谢谢!

 

  主持人:

  陈教授谈的这个问题也许在座的本科同学不太理解,实际上这个问题是现在财税法研究得比较前沿的一个问题了,我们以前研究得比较粗一点,现在预算法、税法都向正常发展,谈得挺好的。接下来是李刚老师,厦门大学刚刚承办了一个财税法的大年会,也像西政一样,花了很大的力气。

 

  李刚(厦门大学):

  我接着陈老师的讲法,包括讲到福利费,厦门有一个很有意思的风俗,叫“博饼”,实际上就是一种合法的赌博,旁边有很多作为福利发放的奖品,听说当年是郑成功发明的。奖品的多少就看各个单位的经济效益好不好,不太好的就是放一些牙刷、牙膏,好一点的单位状元可能就是一千元的购物卡。从法律上来讲,这个应该缴个人所得税,但每个人缴多少看你的手气,去年我们有一个老师第一名一个,第二名两个都拿了,这样怎么来定个人所得税就比较困难。我们在讨论个人所得税,特别是刚才陈老师讲到从3000元到3500元,这只是在个人所得税法中最低标准的最低生活费不课税原则的体现而已,这是与民生有关的,就是一个自然人要保障自己基本生存所需的费用,国家是不应该课税的,这是人权原则在个人所得税法里最基本的体现,个人凭已之力维持了生存,帮助了国家,国家如何还能征税。国家当然希望老百姓能挣到钱,然后通过税收制度分享纳税人的收益。但仅仅是这么一次改动就受到大家这么大的关注,这次的记录是单项立法公开征求意见23.7万条,我相信下次破纪录的一定是个人所得税法再去调工薪所得的扣除额标准,我呼吁大家到时都去提意见。如果有2亿条意见的话大家可以想想到时候会提高到一个什么程度,所以个人所得税法是最能体现在座各位参与国家财税立法的有效途径。但这一条只是贯彻了最低生活费不课税的原则,还没有贯彻净所得课税原则,比如成本费用我去上班要坐交通车,有路费的支出。企业所得税就体现了净所得课税原则,企业都能扣除,真正的自然人怎么不能扣除,所以我们还没有进入第二个层次,就是对成本费用的扣除,我们都是用自己的财产赚到钱以后再交税,没有扣除我为了这笔钱而付出的努力,大家都把3500元当成净所得课税原则了,远没有到这个层次,个人所得税法也是最能够体现民生的税收法。用媒体的说法是最没有自尊心的一个税种法。而各个地方征个人所得税是五花八门,执行的全部都是土政策,媒体说的最没有自尊心是针对税务局,因为个税法执法随意性太强。所以我在想什么时候个人所得税法要变成纳税人最有自尊心的一个税种法,我们谈论财税法治的实现才有点希望。

 

 

  颜运秋(中南大学):

  刚才几个代表讲的是技术层面的问题,我认为财税法研究要更多关注理念问题。财税法应当从封建专制之法向民主宪政之法转化。从现有财税实体法与程序法的文字上看,实际上存在搜刮民脂民膏之意。英国资产阶级革命实际上是从税收法制化开始的。我们目前的财税做法多是“取之于民、用之于官”、“取之无道、用之无理”,“假贫民”现象、“假贫困县”现象、项目垄断现象,严重欺上瞒下。所以要加强监督。

 

  阳东辉(湖南师范大学):

  我去年谈到一个网络环境下税收改革的问题,今年论文是提交了,但我不想谈这个问题,最近我指导的一位研究生写了一篇文章,论文题目是我国慈善基金治理模式立法研究。我想谈一下慈善基金治理模式的问题,但又不知道归到哪个主题里。我觉得慈善基金法是经济法的一个重要内容,慈善机构可以归到其他部门,但是慈善基金治理这一块完全是和经济法有关的,因为这也是国家干预经济的立法形式,所以我想把本文的一些观点和大家探讨一下。

  近年来我国慈善事业发展很快,据统计,我国年度的慈善捐款已经连续两年超过千亿元人民币,慈善机构已经超过了45万家。但是目前我国还没有一部调整慈善基金系统完整的法律规范,目前法学界对此问题的研究还比较薄弱。所以本文试图就我国慈善资金治理模式的立法框架和路径的问题做一个探讨,请教于各位专家。

  该文第一部分就谈了慈善基金治理模式的一般原理,什么叫慈善资金我就不多说了。慈善基金分为投资基金和非投资基金,投资基金如果用于非投资目的的,可能成为慈善基金,如果闲置的慈善基金用于保值增值,或者交给基金管理公司进行商业投资,这个慈善基金就变成了投资基金。所以我们认为慈善基金是为了慈善目的设立的专项基金,这种基金由各种慈善机构或者公益信托机构运营管理,直接进行慈善活动,目的是为某一特定慈善机构或者社会公众创造利益。

慈善基金怎么治理,首先要与公司的治理模式进行比较,我们认为慈善基金治理的复杂性远远高于公司治理的模式。我们一般讲公司治理如果治理不善,最终的后果就是企业倒闭破产,但如果慈善基金治理不佳的话直接后果是导致社会公信力直线下降,影响公民社会的健康成长。从治理模式来讲,公司治理有三会,股东会、董事会、监事会,但这个模式套用到慈善基金是不行的,因为慈善基金没有股东,没有剩余的索取人,公司营利可以分配,但慈善基金的捐款人是不能参与利润分配的。所以慈善基金怎么治理必须要寻找一种新的治理模式,怎么样构建新的模式?本文设置了三个维度或者三个要素:一是财产权结构。这是需要考虑的一个要素或者考虑的一个维度。慈善基金的模式一般采取信托模式的比较多,采取财产收益权和经营管理权分开的一种组织形式,慈善基金治理模式的重要形态是基金会,它涉及到捐助人、管理人、受益人之间的关系。他们之间的关系怎么分离、怎么制约,这是一个财产权结构问题。二是绩效观察度。所谓绩效观察度从公司模式就是以赢利为目的,而慈善基金不以这个作为评价标准,慈善基金就是对社会公众利益的维护和绩效观察,因为慈善基金内部控制人和公众信息不对称,我们设立慈善基金就是为了公益的目的,慈善基金执行得好不好,就是公益目的执行的力度,这就是绩效观察度。三是公共关联度。慈善事业也可以叫一种公共物品,市场、政府都不提供的特定公共物品,市场失灵、政府失灵我们才会搞慈善募捐,慈善事业作为一种公共物品,必须考虑公众利益的实现,怎么样最大限度地维护公众利益,怎么克服信息不对称,怎么进行监督,都要以公共利益的关联度作为考量的一个重要因素。

  第二个方面介绍一下大陆法系和英美法系慈善基金治理方面的几点区别:一是法律规定的侧重点不一样。英美法系特别强调诱导性税法规范。主要是一种税法激励机制,有税收优惠。大陆法系的慈善基金治理模式主要把捐赠人的意愿与基金会的能动性作为首要考虑因素。二是主导的法域属性不同,英美法系主要是公法主导型的,大陆法系主要以德国为主的私法主导型,就是财团法的治理模式。三是主要内容不同。慈善基金治理模式比较复杂,治理得不好就会成为内部人的谋利工具,我国慈善基金管理现在暴露出很多问题,这儿就不举例了。调整慈善基金治理模式的法律规范可以分为四种类型:一是基础性法律规范,主要是调整慈善基金捐赠管理人与受益人之间的权利义务关系,财产权结构怎么明晰。有两种模式:一种是授予慈善善款法人地位,让捐赠财产成为独立的财产,不受任何人的意志干预;另一种是把慈善基金交给信托公司,但必须要保证慈善捐款人的意志,而且要秉承公益的目的。二是强制性规范。我们讲慈善基金不是以赢利为目的的,由于慈善基金治理存在信息不对称的问题,捐款干了什么捐赠人和社会公众都不知道,所以在慈善基金治理方面就特别强调强制性规范的应用,强制性规范主要体现在四个方面,即实际控制人的服从义务、信息披露义务、注意义务、忠实义务。三是禁止性规范。禁止慈善基金会成为个人谋取私利的工具。禁止性规范主要包括:1.禁止个人图利规则;2.禁止自我交易规则;3.禁止破坏性投资规则;四是诱致性规范。只要慈善基金会在运营中接受监督表现良好,就应该得到奖励,比如税收优惠、政府扶持协助等,引导这些慈善基金维护公共利益。

  第三部分分析我国慈善机构治理模式存在哪些问题,我们88年有《慈善基金管理办法》,但是问题很多,比如慈善基金确定为社团法人,社团法人是以人为根本,有社团成员,但慈善基金会是捐赠款项没有社会成员,按社团法人治理肯定是不行的。后来出台的《基金会管理条例》又确定为非营利性法人,当然我们说这是一个重大转变,原来作为社团法人治理,现在作为非营利性法人,当然我们说这是一个重大转变,原来作为社团法人治理,现在作为非营利性法人治理,区分了官办的基金会和民办的基金会,但总体的问题还有很多,地方性的分类也是存在问题的。当然分类是可以,而这对慈善基金的治理是没有意义的。地方性公募基金会通过互联网募捐是否算作异地募捐?如果地方性公募基金会主动到所在区域以外开展募捐活动,所签订的捐赠协议如何认定其效力?现在基金会最大的问题就是单中心的行政监管模式导致目标错位,主要是民事规范有很大一部分,比如财团法人的规定,但是仅作为一种行政规范,而且行政规范也很简单,仅仅是规范登记行为,以登记中心来管理慈善基金,而慈善基金我们既有民事规范,也有行政规范,还有自治规范,这三部分要协调,但是现在我们未明确这三种规范之间的关系,而且目前的行政规章没有上升到法律层面。根据立法法规定,基金会制度作为民事基本制度,属于全国人大或全国人大常委会行使国家立法权的事项,只能以制定法律的方式予以规定,并不在行政法规立法权限范围之内,行政规章是无权来管的。

  由于时间关系我就不讲了,可能不涉及到财税法的领域,但我觉得还是有意义,谢谢!

 

  主持人:

  本阶段是财税法方面的问题。我们积蓄了很多力量,下一阶段还是财税法,由陈教授主持,我这一阶段的主持有6位教授的发言,都很好,谈了自己的一些观点,发言很精彩,谢谢大家的参与,谢谢大家的发言!

  

 

          第二阶段(4月5日15:45—17:15)

  

  主持人:陈乃新(湘潭大学)、程宝山(郑州大学)

 

  主持人(陈乃新,湘潭大学):

  各位老师,今天下午财税法组第二阶段的讨论开始时间已经到了,刚才徐孟洲老师主持的第一阶段讨论得非常热烈,第二阶段是我和程宝山教授一起主持,我是负责中间程序上的主持,最后程教授再小结。现在我们就抓紧时间开始。

 

  彭礼堂(华中科技大学):

  我是武汉华中科技大学法学院的。我在这里讲税法特性的问题,之所以我这里想讲一下税法的特性,首先我觉得法学意义上的税法主要就是财税法,因为传统的税法或者经济学的税法主要是一种税收义务法税收征收法,而法学意义上的税法是一种财税法——我不喜欢用财政这个概念,因为我觉得财政没有把纳税人缴税的内容体现出来,所以我说的是财税法。法学的税法就可以体现征税和用税的统一,实际上税法是征税法和用税法的统一,法学的税法既有税收义务法的规定,也有税收权利法的规定,税收征收法是一块,税收使用法也是一块,这样就可以把税收征收和税收使用一体化,这个一体化比较符合法律权利义务的一致,从这个视角,税法是税收征收和使用的统一法,财税法更能够体现纳税人缴纳税收是为了保障权利的实现。

  第二点,税法是基本的民生法。我说的税法是包括了税收征收法、税收使用法的统一,收税是把纳税人的财产转移。这个转移有一个民生问题,满足基本生存权的财产这一块应该是禁地,从这一块来说是民生法。另一方面,应该由纳税人来决定税款的流向,实际上在用税这方面我觉得应该实现老弱病残的纳税人或者公民的物质保障权利问题。当然这还是最基本的。在生存权和发展权方面是作为民生法更高一步的要求,实际上是税法要保障纳税人有尊严地生存,有尊严地生存权除了刚才有的人说的包括要有费用扣除有成本投入。实际上有尊严的生存权也是一个发展的概念。要从用税这个角度就不仅仅是满足老弱病残的物质帮助问题,更应该满足人的发展问题。如果一个国家社会保障税成为最主要的税种,税法就更能体现民生法特性。

  第三点,我觉得税法严格来说应该是经济宪法。经常说竞争法是经济宪法,我觉得税法的问题有时候就是宪法的问题。因为税法有一个方面划分税收征收权、税收使用的权利,这是国家机关的权力划分,这是税法的内容,实际上就是限权税法。另一方面,税收是为了公民的基本权益实现,这实际是纳税人基本权利法。从这两方面的视角看,一个是限权法、一个是权利保障法,所以税法是经济宪法。

  我说了三点意见:第一点就是税法是财税统一法律;第二是税法是基本民生法;第三是税法是经济宪法。我的发言完毕,谢谢!

 

  主持人:

  刚才这位教授作了很好的发言,他讲的内容也结合自己作了一个小结,我们就不再重复了,他把税法提到了经济宪法的高度,挺好,就是税收收入和税收支出的问题关系到人权的保护问题。看看下面哪一位老师发言。

 

  王雪(云南师范大学):

  各位专家下午好,我是云南师范大学商学院的,我叫王雪。上半场我也在这儿听,实际上我也不是搞财税法的,这次开会主要是带着一个问题来。在做博士论文的过程中(我的博士论文是写矿产资源管理的),其中一部分就涉及到资源税的问题。我发现2010年我们的资源税修订出台,实际上只改到石油和天然气,由以前的从量计征改为了现在的从价计征,我也看了有关资源税条例改革的解释,为什么主要改了石油和天然气的税收问题,税率还有征税方式。这主要是因为石油、天然气分布相对集中,好像利益便于协调,但在写作过程中我一直觉得这种解释不太令我信服。因为在经济法课程中我们一直在讲,矿产资源属于国家所有,也就是国家作为所有者,当然国家首先是管理者。我在上半段听到了很多专家意见促进了我的进一步思考。我在看条例的过程中有很多问题不解,现在我们国家也在铺中缅石油管道,所以中石油是有一大批职工在那儿,我们发现在这个过程中出现一个很奇怪的现象,一方面中石油、中石化是垄断,仅仅通过税率,还有征税方式的调整,能不能够足以调整,也就是说能不足以体现国家作为所有者的身份,它的回报体现在什么地方?怎么体现?按照我的理解,实际上所有的企业,不管民营,还是国企都要征税,只是在税率上有差别,差别肯定是存在的,但这主要体现国家作为管理者的义务。

  资源作为国家的,我觉得以前是利改税,现在是不是利税并收。按照我的理解,把资源税作为税收只是国家管理者的义务,国家管理者——企业应该尽的义务。我们说国家作为所有者或者是股东,改制以后国家作为所有者,按照我的理解不管征多少税,国家作为所有者的身份没有完全体现。国有资源企业征税以后是不是有一套核算机制,也就像公司法,比如在每年利润分配时,除税收等各方面费用外,最后利润是多少。这就是分红的问题,我觉得国家应该分红,国家既是所有者又是管理者,从经济方的角度来说也只是税收调整,国家作为所有者的回报是怎么体现的,说实话我也不清楚,国企这一块有没有专门的会计核算方式,到最后股东作为所有者的回报是不清楚的。我们在这个过程中也发现很多,比如刚才陈老师说的附加福利费的问题,我有朋友在中石油工作,比如在春节前他们就给我打电话说问我在昆明有没有熟人,帮他开2万元的发票他们要报帐。像这种现象如何体现公平?仅仅是税收调整,从法学的角度来讲是不够的。为了体现所有者的回报,应当在国企的核算机制上有所完善。

  这也是我在博士论文中看资源税改革之后的一些想法。因此,其实我的论文是反垄断法的,我在这儿只是将自己的一点想法提出来,想请各位专家看看是否妥当。谢谢!

 

  主持人:

刚才云南师范大学的教授主要针对国家资源在这个地方应该收取什么费用,包括资源税提出的一个问题,资源税是不是国家作为管理者的角度享有权力,而不是作为所有者享有回报的权力,希望对这个问题其他学者有所回应,谢谢。

 

  华国庆(安徽大学):

  除税收以外,国家作为国企、国家资源所有者的身份,其所有者权益实现的一个重要方式就是要求其上缴国有资本经营收益。国有资本经营预算制度已经开始起步,国有资本经营预算也被纳入了预算体系,预算法修正案的草案里已经有国有资本经营预算的概念。

 

  杜仲霞(安徽财经大学):

  各位老师大家好,我是安徽财经大学法学院的。我提交的论文是“地方债务监管法律制度研究”。自从2008年以来,中国的地方债务一直在快速增长,据中国审计署的报告显示自2010年底中国地方债务余额达到了10.7万亿,其中政府偿还责任达到了62.62%。政府还有另外一部分就是或有债务,表面上不是政府借的,但是需要政府偿还的。还有政府担保的其他债务也占到了一定比例。这其中2009年-2010年新增的债务就达到了7.5亿,这就说明中国的地方债务在快速地增长。很多专家提出地方债务如果快速增长不加以监管和遏制的话风险会不断的积累,最终可能会引发财政危机,乃至金融危机。基于这个原因,所以我写了这样一篇小论文。

  地方债务为什么会在2008年到现在短短的两三年之内快速地膨胀呢?我认为主要有三个方面的原因:

  第一,1994年以来的分税制改革不彻底,导致了地方财力和事权的不对等。原来我们提出财权和事权对等,但最终提出来地方的财力和税收要对等,实际上根据有关部门的测算,地方政府的收入一直呈下降的趋势,但是承担的事权是越来越大,所以导致了地方的财政支出比例越来越高。到2007年时达到了77%,很多地区财政是需要通过中央政府转移支付,事实上中央政府的转移支付资金是不能保证地方财力的,那么地方政府怎么办?在财力不够的情况下地方政府只能通过举债度日。

  第二,2008年以来的金融危机,中央政府提出来的4万亿经济刺激计划,其实中央政府在2008年的财政预算中列入的只有1.18万亿,也就是说剩下了2.8万亿的缺口,如此大规模的资金是需要地方政府通过其他方式筹集的。

  第三,现有立法中监管制度的缺失。大家都知道现有的预算法是禁止地方借债的,所以由于法律的不适应性导致了地方融资行为的扭曲,迫使地方政府通过各种不透明的方式借债,这就导致了地方债务实际上是难以监管的。

为了解决这个问题,中央以及地方也采取了一些方式来解决债务:第一,通过中央替地方发债的形式。有人说这种形式挺好的,但也存在一定问题:一是增加了中央财政风险。大家都知道中央替地方发债,债务人是地方,中央政府是要承担担保责任的,地方政府最终还不了钱的时候还是需要中央政府来还。比如日本地方政府就存在这种问题,由于中央政府是最终担保人,一旦地方政府破产了中央政府还要替它还债。二是地方政府为了解决融投资的问题建立了大量投融资平台。投融资现在的性质是比较尴尬,一方面投融资平台具有企业性质,但但投融资行为却是准财政性的,也就是说是政府组织的这些投资公司通过各种方式到银行借钱,借钱以后做的事情是财政上的事情。它通过发行企业债券来借债,这就导致了很多债务是游离于政府财政之外,因为它是企业借的钱不纳入财政预算,这就导致了地方政府债务的剧增。三是在2011年10月份财政部发行的一个地方政府自行发债的试点办法,这是地方财政自主权的一大进步,但是大家都知道这只不过是财政部颁布的一个办法,而地方债发行、偿还的方式、使用方法等都亟待我们研究。

  基于以上存在的不足,我就对地方法律监管从不同的角度进行了探讨:第一,我认为我们应该效仿欧美发达国家及南美国家的做法,比如澳大利亚、巴西等都有中央专门建立的债务监管部门,能否考虑在中央级设立一个债务管理委员会的机构,可以在财政部下属设立,对整个国家的债务,比如国债、地方债的发行,以及风险的处理进行监管。第二,修改预算法,对地方举债行为进行全方位的规范。在这一点上,《预算法》正在修订中,《预算法》修正案中的第33条也对地方政府发债做了一些比较细化的规定,但这些规定我认为还是存在一些不足。第三,希望能够尽快的颁布《公债法》,对整个地方债务的发债以及审批、债务的类型以及偿还责任机制进行构建。第四,地方债务单靠政府监管是不够的,所以应当借助《证券法》,建立地方债的信息披露以及信用评级制度,对地方政府借债行为进行监管。第五,建立地方债务的偿债机制。我们国家的地方债务,由于它是不透明的,所以现在债务的偿还存在很大的问题,据我所知,现在很多地方政府还债非常困难,以前我们的地方财政都是土地财政,而自从国家对房地产进行调控以后,土地财政已经行不通了。据我所知,我所在的那个市很多开发区已经背负了很大的债务,他们的财政非常困难,怎么处理是一个很大的问题。第六,要尽快颁布《政府投资条例》,《政府投资条例》我记得之前已经有修改稿征求意见,我认为很大一部分地方债务是地方政府投资过度引起的,能否通过《政府投资条例》的颁布引导政府的投资行为呢?我们现在讨论的课题与民生有关,能否引导地方政府把资金投向民生工程,控制重复建设和资金的浪费,防止地方债务的膨胀?我的发言就到这儿,谢谢各位!

 

  主持人:

  刚才安徽财经大学的杜仲霞教授对地方债务的问题,认为财权和事权不对等,有政府举债具有不可避免性,中央财政转移支付解决不能问题,所以对加强法律监管提了一些看法,也讲得很好。看看下面哪位教授还有什么看法。

  刘继虎(中南大学):

  就这个宝贵的机会,我来谈谈对于预算法律效力的认识。我是中南大学法学院的刘继虎。我提交了一篇论文,在中册1129页。首先我要说说关于预算的法律效力,思考它主要是基于两个原因:第一个原因,就是我们国家虽然有预算,年年人大在表决审议预算,但是社会上都感觉到我们的预算很粗糙,而且即便是粗糙的预算在实践中也没有蛮大的约束力和效力,这是一个方面。第二个原因,在理论上有人谈起预算效力时,他们更多的是讲预算有没有约束力。我觉得预算的效力不能只从约束力的角度看,还要从授权的角度考虑。

基于以上两个原因,我就想从理论上和大家探讨一下预算的法律效力,结合我们  国家正在修订预算法,谈谈应该怎样通过预算法的修正加强预算的法律效力,所以就写了这篇文章。

  我想谈这几点:

  第一,要全面的把握预算的法律效力这样一个概念。预算的法律效力是预算作为一种规范性的法律文件,在时间、地域、对象、事项这样四个维度上所发生的国家强制力。预算的效力也包含两个方面:一是授予财政权力的授权效力,或者叫赋予力;二是设定财政收支义务的约束力。预算的效力不仅仅讲的是约束力,我们要认识到它有授权效力,人民代表大会就是通过预算来授予政府在年度的收支权力。第二,预算效力是指预算的法律效力,我们讲预算的法律效力是指预算作为一种法律规范所具有的作用力。因此,谈预算的法律效力在这个意义上来讲,是以预算被认为具有法律属性为前提条件的,如果预算不具有法律属性,理所当然就没有作为法律规范的效力。我们在日常生活中也有很多谈效力的情况,但那都不是讲的规范效力,比如我们用法律效力这个概念,有时候讲合同具有法律效力,但合同不是作为法律规范,是指合同当事人有约束力,所以实际上是一个评价结果。而我们讲预算效力不仅仅是有评价结果,应该上升到法律具有约束力或者赋予力的效力。我们还说裁判文书具有法律效力,但裁判文书不是一般性的规范,预算不能在这个意义上来理解它的效力,而应该把它作为中华人民共和国反垄断法这样一个法律文件来看待,对预算的法律效力应该从这个角度上把握。预算在实践中是否发挥了那是它的实际效力,这又由若干效力的因素决定。

  第二,我想谈谈预算法律效力的两种具体表现,作一下具体的分析。预算法律效力两种最基本的表现就是刚才所说的:一是授权的效力;二是约束的效力。首先从授权的效力来看,就是讲的预算对于政府的财政收支具有一定的授权功能,具有授权的作用,换句话说,政府没有预算的授权,那政府的有些收支活动就不能够进行,他没有这个权力。但是这样一种预算的授权效力不能一概而论,还要区分支出预算和收入预算,这样来进行细化分析,不能笼统的来看。首先从政府收入行为来说,政府预算中有收入预算,主要基于政府的收入行为,但收入预算是不是都授予了政府的收入权力呢?不能一般的来看,要分为三种情况,就是看收入预算对于政府的哪一种收入行为而言的。政府的收入行为依据应该适用法律保留原则程度不同,可以区别为三种:一是强制性收入;二是自由性收入;三是半强制性半自由性收入。对于强制性收入,预算是否就具备了授权的效力呢?没有。光有预算还没有完全的授权效力,按照税收法定的原则,税收必须要有税法的授权。所以只有预算,没有税法的授权,预算还没授权收入的效力。对于自由性收入就不一样了,因为政府获得收入的依据不是一般的法律授权,是基于它的股权、基于股东的权利或者是所有者的权利获得的收益,所以不需要公法的特别授权,在这一点上预算对于它来说可以授予权力,预算的授权就可以具有完全的效力。对于半强制性半自由性收入,这一类收入也要制定专门的法律授权,就是制定有关的规费法,如果没有这类法律授权预算可以发挥授权作用。

授权对于支出而言,政府的财政支出行为就必须要预算授权了,这个时候预算具有完全的、极强的授权效力了。也就是说,不管实体法上是不是规定了政府有给付的职权,但没有预算的授权,政府这一年度就不能作这种支出,这种支出就不合法,所以具有绝对的、完全的授权效力,这是关于支出。

  第二个方面我要说预算的拘束力。这也要根据收入和支出不同的情况来判断。关于收入,政府的收入行为是不是一定要遵循预算有关收入的规定呢?在法律上预算并没有这样一种完全的约束力。也就是说预算收入仅仅是对政府收入的一种预估,至于决算是大于原来预算的规模还是小于原来预算的规模都不构成违法,所以没有法律的约束力。正是基于这个原因,我们国家在决算时,每年最后的年度收入都是远远的高出预算收入规模,就是预算外收入现象比较普遍存在,我觉得预算外收入的发生不能够认为政府的收入行为违法了。但为什么又发生了预算外收入呢?只能说明我们预算的制定和编制本身的科学性不强,没有对收入进行准确的预计,所以预算本身有问题,应该是加强预算编制的工作,在这方面使预算更加科学。那么预算的收入是不是违法,主要不是依据预算法、预算本身来判断,而是依照税法,其他规费法来判断,按法律规定应收尽收。所以从这个角度来说,预算对于收入没有约束力。但在事实上还是有约束力,预算出台之后,政府将收入任务分指标下达给各个机关,税务局、国税局、地税局又把这个任务分到基层单位,甚至落实到每个征管员。如果不能完成收入任务,会追究他的政治责任,比如一个税务局的局长老是完不成就不能升迁。正是事实上的约束力导致了我们国家出现了寅吃卯粮的现象。

  预算对于支出是不是有约束力呢?我认为很明显的具有约束力。首先预算规定了预算的额度、预算最高的限额、年度支出的目的、年度支出的年限,所以凡是在预算外的支出一律视为违法,虽然在实体法中规定有支出的职权,但预算没有列出就不能支出,支出了就是违法。所以从这一点来说,预算是禁止预算外支出。就这一点而言,在我们国家现实中存在很普遍的预算外支出应该作为违法现象看待,要实现预算的民主统治,在这方面要进行预算法制度的修改。预算不仅有禁止意义,即禁止预算外支出这样强制性的约束力,而且还有一定的命令性约束力,即预算行为要按预算规定年限、数量来支出。这就有产生了一个问题,如果政府不按这个预算规定的规模支出,如:预算规定了教育支出要占4%,结果今年只支出了3%,没有完成年度预算规定的支出数额,这是否构成违法呢?我觉得这种情况要区别不同情况来分析,区分两种情况:第一种情况,原则上一般来说预算不全按照预算规定全额支出,原则上并不构成违法,因为预算执行机关,只要实现了预算财政支出的目的,能够少支出财政而达到了目的应该鼓励,这应该许可。但如果赋予了过大的自由裁量权就会产生一个问题,就会导致政府不执行,这样增加了执行的随意性,所以这也不行。法律应规定在特殊情况下,我觉得在这种特殊情况下,政府必须完全按照预算的规定支出,一是维持法定机关的存在必须的经费,二是国家负有义务的必须支出,再就是涉及到国家重大政策变更的支出义务,这方面就必须要按要求来支出,就要报人大,否则就是违法。

 

  主持人:

刚才中南大学的刘教授专门对预算发表了自己的看法,他首先讲了几个问题,预算不能只从适用意义上研究,还要从预算的取得、受权力的影响,这是赋予力的问题,非常重要。另外他对预算外问题作了分析,预算外收入作为收入来讲有法可依的话应该是合法的,但是预算外收入支出这个问题应该按照预算法的规定来处理,另外他对不按预算法规定预算支出是否违法提出了分析,其他怎么样加强预算的效力问题,有一些制度性完善的对策,讲得非常好,内容很丰富。看看下一位教授的发言。

 

  史际春(中国人民大学):

  我插一个花絮,香港人怀念梁锦松,因为他当财政部长时预算和实际支出的差距很小。

 

  王艳林(中国计量学院):

  我一是有个感想。我同意刘教授的结论,但是对他前面的发言我还是有一点想法,我觉得中国现在《预算法》的修订是一个最大的问题,预算法实际上是管政府的,它不是别的。如果说我们在今年两会表决的时候关于预算案的弃权票、反对票和不投票的比率都超过了20%还多,第一次超过了最高人民法院和最高人民检察院工作报告的反对票和弃权票,由此可以表达出一个东西,就是我们的人民代表在这个问题上也在逐渐的觉醒,而这样的一个觉醒实际上表达了一个问题。现在,之所以要做《预算法》的修订,我觉得归根结底跟法律没有约束力有关系。所以我们来看待预算法一个最基本的起点,就是我们这样一个政府在预算这个领域里基本上是要深思,怎么去面对代表们发出来的疑问,或者说一个信任或不信任问题。

  第二点,我就觉得在预算法里面,比如说预算和民生,预算收入实际上直接关联的就是民生,因此也就是从这一点上讲,预算收入要通过税法来实现,可是你可以看到,金融危机以来,全球范围内有一点模样的国家都在通过减税,都在通过分发红包,都在通过退税的方式惠及民众、扩大民生。可是我们国家这几年税收收入年年超收,都超过了预算收入,所以税法的基本效力就是政府要遵守这个法律。我觉得人大代表来修订法律时首先强化的一点就是要保民生,预算收入政府是不能超的,所以预算超支不算违法,肯定我们也因此限定政府,做多少预算政府应该遵循全国人民代表大会的权力,这样才有约束力。预算收入的比例数我看都超了136%,如果返还困难你能不能不超支呢?实际上我觉得在税法里必须要清楚的一个基本理念,财税法我觉得财政和税收中间最核心的东西现在看来是预算,预算收入这一块政府超支肯定是不应该受到鼓励。

  其次在预算支出这个问题上肯定政府是不能突破的,因为我们的预算支出实际上现在在预算支出这个问题上最大的问题还是一个预算外支出的问题,还是一个政府灵机一动的支出问题,还是一个拍脑袋支出的问题,我们4万亿的投资没有经过人大,那你能说这是一个小数?我查了一下预算法,从预算法上这个东西都应该是违法的,都是找不到法律支撑的。如果我们还在倡导依法治国,连一个面子都不给我们的权力机关,都不给全国人大代表,怎么不会招至民众的疑惑呢?而且全国人大在讨论预算时好多组都没有人来的,而且基本上都不发言,我们都应该清楚,如果用冷漠代表对预算支出和收入的态度,这个问题暴露出一点,应该引起重视了。在预算的问题上也应该强调它的法律约束力。政府如果要超出这样一个预算支出是应该报人大会的。

  最后一点我想说的是,我们在过去财政税收这一块,理念上忽略民生的,一再强调要发展、要稳定,而我们不把民生放在一个位置上,所以我们才会连连出现税收是超的、支出是超的等问题。可是在支付这个问题上我看到一个材料,不是说支出节省是好事,一旦列入国家预算的支出,不支出也是不作为。如果这个问题涉及到老少边穷,涉及到扶贫的做法,面向农村,包括我们一些基础教育的专项都是立了课题没有钱干。因此从这个角度,我觉得财政的支出在决算问题上,在当年不支出、不完成任务肯定是不作为的做法,应该是违法的。超支了,不报全国代表大会作为权力机关这肯定也是违法的。这是法律的约束力,我们从法学的角度来讲要有一个重新全面的东西,才能够对我们今天讨论的民生问题、发展问题有一个新的思考。因为我觉得财政税收法里,过去讨论得比较少的在法学领域里就是预算法,应该得到加强。不成熟的地方欢迎大家批评。

 

  主持人:

刚才王教授对预算的发展和财政税的核心思考刘教授要回应一下。

 

  刘继虎(中南大学):

  刚才王艳林教授讲得很好,但是我对他讲的有一个问题想作几句回应,他刚才说到预算收入对于政府的收入行为也应该具有法律约束力,关于这个问题我想作一下回应。我说的预算对于政府的收入行为没有授权的效力,也没有拘束的效力,我是有这样的观点。我要谈三点:第一点,我所说的是预算的效力,不是指预算法的效力,预算法当然对政府的支出行为都有约束力,这是毫无疑问的,我这里指的是年度预算。第二点,在现实生活中,我们国家确实年年收入超过预算,而且超过的幅度达30%,政府有大量的预算外收入,政府年底收入如果在决算时大大超过了年初的预算,我认为这反映了两个问题:一是我们的预算编制不科学,预算缺乏科学性。因为预算不科学,当然预算的结果和实际收入之间就有很大差距,解决这个问题不在于预算对于收入行为有没有约束力,而在于使预算编制更加科学化,这就是刚才史老师提到的现在香港人对于过去财政司司长编制的预算和实际收入之间的差额很小,差的是两三亿,但现在是七八十亿之差,说明现在的预算本身的不科学,预算是需要通过立法机关通过的,编制时不科学,没有准确的把你的收入预计出来,这是第一个问题。二是反映出的是税法与收入法加给人民的税负太重,这方面制度要进行改革,要实行结构性的减税。通过修改一般法使预算的制定和税法相吻合,从而使政府实际的收入和预算相接近。这就是我谈一点回应的意见。

 

  华国庆(安徽大学):

  我简单回应一下两位教授的发言,关于预算超收的问题。这个在世界各国来看都是一个难题,有的国家坚持预算收入约束财政收入的原则,也就是按照年初预算来组织财政收入,而我们国家采取的是应收尽收的原则,从世界各国来看,严格按照预算来组织财政收入是不可能的,因为要做到完全精细的、科学的预测是不可能的。当然我并不是说超收收入不应当纳入预算法,超收收入需要依法规范:一是纳入预算调整范围。预算收入超过一定的比例应该纳入到预算调整范围。二是按照目前的做法,预算超收入只需要向权力机关报告备案就可以,我个人认为超支收入的使用仅仅向权力机关备案是不妥当的,违背了预算的严肃性、完整性。此外,应当对超支收入的使用范围进行界定。

 

  王艳林(中国计量学院):

  我认为刚才谈的效力,一个是直接约束力,一个是年度预算通过全国人大审批以后获得的效力,所以年度的预算全国人民代表大会通过以后也是有约束力的,这是一个基本的共识,很多搞预算法的都不敢推翻这个,推翻这个就等于说人代会白忙活了,而且这个通过是不允许做选择性的。第二点我觉得华国庆教授说得很好,世界范围内都很难,我们在修改预算法时我有一个想法,预算法是缺理念,所以我觉得是经济法学家可以贡献的一个地方,就是为预算法增加一个什么样的理念、增加什么样的一般条款,来对于政府的收入支出行为给予约束,从而不再让它发生超预算的问题和超支出的问题,应该说全世界各个国家都在减税,都在退红包,我们还136%的去超收入,这个东西就不是一个良好政府的形象,这肯定都是缺乏一些理念性的东西所导致的。所以我觉得在这个问题上是需要我们怎么把民生的问题、发展的问题,包括经济法应有的成果转换成预算法的理念和一般原则的条款。最后一点,我觉得那个预算编得科学或不科学完全是政府的事情。现在的预算只有通过或不通过,不能要求调改,就是因为预算没有约束力,所以编预算多少都行,从而使它不科学。一旦预算对政府形成了约束力我相信一样会科学。所以我觉得这个东西是属于法律对政府的放纵导致的。

 

  主持人:

时间比较紧张了,还有最后一位教授,掌握一点时间。

 

  黎江虹(中南财经政法大学):

  我来发表一下自己的看法,我是来自中南财经政法大学的黎江虹。刚才听了几位教授的发言很有感触,特别是艳林教授所讲到的,在修订《预算法》时应有“总额主义”和“严密性”原则的吸纳,保证编制和支出在执行时能够得到最大限度的遵守。当然像华教授所说的,可能在现实生活中,不能契合到这么一个严密的层面,但可以作为预算法的原则、理想,这非常重要,否则就失去了对政府的约束。

  今年在两会中很多代表投了预算草案弃权票,这是现行预算法的一大硬伤,在国家现行的预算法中,没有一个条款规定在预算不能通过时我们应启动一个什么程序进行弥补,就是这样一个问题给我们国家现在的预算埋下了非常危险的一个隐患,当有朝一日很多两会代表对我们年度公开的预算表示不满的时候,不能通过。而我们国家现行的法律对重启预算程序的制度是缺失的,对于这样一个不被通过的预算法草案,如何重新启动也是未来预算法在修改中应该关注的重点。当然法律不能穷尽一切,但法律应该在尽可能的范围内穷尽到可能发生的情况。所以我非常赞同艳林老师所说的要作为一个理念来控制政府财政行为。

 

  主持人:

  在这方面6位教授作了很好的发言,最后请程宝山教授作小结。

 

  程宝山(郑州大学):

  在这儿,我只是想谈一点自己听了大家的发言以后的一点想法。今年全国两会上,温总理讲到咱们国家的改革到了攻坚克难的阶段,这里最重要的问题就是利益关系的调整和收入分配制度的改革。按照经济学的原理,社会财富的分配是通过三个层次进行的:第一个层次,按市场效率分配。这主要是通过个体的能力来实现,是社会财富的初次分配,遵循市场规律。第二层次的分配,是按照公平与效率兼顾的规则分配。这个分配主要是通过国家干预来实现,这是收入的再分配。第三个层次的分配,是按照道德规则分配。这主要是通过社会慈善事业和社会的互助来实现,这是一种自愿式分配。就经济法而言,其主要的任务和功能是在第二个层次。当然,经济法可以通过像产业法、投资法、税法、财政法、金融法等等来作为干预手段,但其中最重要、最直接的恐怕就是财政税收法。

  目前存在的问题刚才几个老师都讲到了,我觉得最重要的是我们需要深化研究以下两个方面:第一,理念的转变。刚才艳林教授谈到了,不管是预算还是税收,一定要建立在规范政府行为的基础上。不是为了治民,而是为了善民和惠民。第二,一定要规范制度,使手段更科学。这里实际上涉及到税收的改革,特别是分税制深化,也涉及到预算的改革,还涉及到转移支付的改革。前一段时间我看到报上两个消息,都是关于贫困县的。一个县评上了,开庆功会祝贺,祝贺该县评上了国家贫困县。另一个县则表示因为实在太穷了,穷得连评贫困县的钱都没有。这里其实就涉及到转移制度的科学性。前一段全国两会大家可能也注意到,郑州大学,还有河南大学,两个大学的一把手都是人大代表,都在上面呼吁,说河南是全国人口第一大省,那么河南应该在教育方面获得更多的中央财政拨款支持,这其实涉及到教育经费的分配公平。年前袁部长到河南视察,曾在我办公室也谈到了教育经费的分配公平问题。所以,我认为经济法的任务的确是非常艰巨的,尤其是财政税收法更是责无旁贷,这个任务很艰巨。

  讨论的时间今天下午到了,因为今天下午咱们会议的预算时间是17:15分结束,17:30分就有宴会了,民以食为天,所以咱们今天的会议到此结束,谢谢各位!

 

 

             第三组 民生•发展•金融法

 

第一阶段(4月5日14:00—15:30)

主持人:顾功耘(华东政法大学)、冯果(武汉大学)

 

主持人(顾功耘,华东政法大学):

今天下午的讨论由我和冯果老师来主持,感谢大家的捧场,希望大家在这次讨论中能够积极地发言。我先主持一下讨论,后面由冯老师小结一下。接下来请大家开始发言。我们这个组的主题是民生、发展与金融法,大家的发言尽可能围绕金融法的制度跟民生发展之间的关系来讨论。我们看了一下这次的论文集,论文集是老师和学生提供的,尤其是有这方面论文的老师和同学可以积极发言。时间已经迟到五分钟的,一个半小时之间发言的人数不是很多,大家发言还是要抓紧一下。另外把时间尽量的缩短一些不要一个人占用很长时间。

 

阮赞林(华东理工大学):

各位下午好,民生问题大家非常关注,金融问题也是现在比较热门的一个话题。我的老家在浙江,离温州很近,对金融这个话题可能更有亲身的体会。当前大家在讨论金融问题的时候,可能从两个视角讨论,一个是美国的金融危机发生对我们国家的金融监管有哪些影响。就这个问题我认为,因为美国的金融跟我们国家的金融虽然说都是金融,但是它的市场环境和运行方式都是有很大差异的。我们是不是可以考虑这两者之间的差异究竟在哪些地方。因为我研究的理论金融这个方面还是比较新的一个新手,所以也是在学习阶段。利用这次机会向各位同仁请教和学习,所以我想就我们金融监管的基础、市场运行的环境和美国究竟有哪些方面的区别。对我们的这些方式究竟哪些方面是可以借鉴的,这是一个问题。

第二个方面,目前我们国家金融运行当中,大家比较关注的就是中小微企业在融资过程当中遇到的困难。我们从一般的资本运行来讲,当然谁需要钱,那谁应该能够借到钱,这一个比较良性的金融需求。但我们国家的确没有达到这样一个市场环境,但就是有钱的人他能够借到更多的钱,没有钱的人反而借不到钱。那么这样一个市场环境是不是一个理性的?他是不理性的市场。如果说我认为这个市场是不够理性的。如果说是一个不理性的市场那我们要通过什么办法来解决这样的一个市场不理性的情形,怎么样来改变它。这个问题呢我们有些学者也在讨论,那么我想可能让这样一个问题可能跟整个社会的一个宏观环境有一定的关联性,而不仅仅是一个经济运行的基本环境的问题。比如让社会的一个信用体制,现在导致金融市场环境不健全,金融运行不够理性的一个非常重要的一个原因。那么这样的原因如果说我们讨论的时候局限于金融本身来讨论金融,可能还是比较困难。所以是不是把这个问题放在大环境和整个社会诚信的体系当中去进行考察。至于微观上面金融具体运行的一些模式呀,他金融工具的一些运用呀,或者是金融监管的一些具体措施呀,那我想我们经过改革开放这么多年中没有逐渐完善,现在基本上基本健全。所以我想换一个思维来思考我们的金融法制建设以及金融环境的建设。我这方面也是来学习的,我们顾老师,冯老师都是这方面的专家,所以借这次机会参加这个讨论会,更多的是倾听各位专家的建议吧,我就简单地讲到这里。

 

甘培忠(北京大学):

我讲两个小故事,支持主持人的工作。

第一个,去年3月份开两会的时候,我们北大法学院给每个老师发了一个通知,要求大家提一个课题,这个课题是要申报,报给中央政法委,报上去看看这个课题能不能被选定。我一不搞社会法,二不搞刑法,维稳问题搞不懂。我报的题目是“关于将国有企业股权量化分配给全体国民的法律问题研究”。我直接写了一个可行性的分析,关于这个课题的论证写了一千多字,就交上去了。我觉得国企改革跟政治体制改革有一点关系。

第二个故事,讲一下最近的学术活动。今年二月份的一天接到了深交所法律部领导的一个电话,要我去参加一个“三•一五”会议。当时答应了。事后一问,是要给证券公司培训班做讲座,压力较大。先后准备了两个稿子,主要发言的内容是证券公司和其从业人员的受信义务。前两天碰到一位香港的教授,讨论到我的那个讲稿,发现有一些地方讲错了,把受信义务与信托关系完全吻合是不对的。受信义务的来源既有普通法,也有衡平法。信托关系一定以财产的委托处理为必要条件,而受信义务则受普通法的广泛支持。受信义务与专业服务有联系,但具体到什么样的专业水准才产生受信义务是与社会的人文发展水平相关的。举例来讲,一个网球教练,收费为他人教打网球,不需要承担受信义务,但一个私人保镖为他人提供安全服务就必须承担受信义务;保姆受雇打扫卫生和受雇看护婴儿就有不同的义务。一方面需要维护的人类利益核心价值不同,要确立普世价值标准,另一方面与国家的社会经济发展状况有关。这个问题在中国有非常重要的现实意义,在法律、法规不能整合安排的前提下应该考虑由最高法院出一个标准的司法解释。我看本次会议的文章里面,有篇文章提到搜集到的银行理财的十个案件,银行均胜诉,这肯定有问题,只看合同约定而不考虑专业机构的受信义务,客户的利益就无法保障。

受信义务的法律渊源,有无层次内涵,与信托法的关系等,都需要研究。普通民事服务的合约种类成千上万,不是有专业服务的地方就一定产生受信义务,对于司法实践而言,不建立受信义务的统一标准,就会盲目,或者自乱阵脚。

 

主持人:

甘老师讲的这个话非常重要,尤其我们金融领域可能会涉及到很多的其他领域,所以这个问题还是很值得研究的。接下来有请下一位。

 

郭雳(北京大学):

谢谢顾老师、冯老师,我是北京大学的郭雳。向大会提交了一篇小的文章,在会议文集的第三册,重点谈规范证券律师的一些问题。去年是我国资本市场建立二十周年,所以各界从方方面面对于中国的证券市场、资本市场规范发展有过比较深入的反思,我个人集中关注的是证券行业法律服务这一小块。围绕这个工作我们梳理了八个域外的法律,走访了上百位的证券律师,形成了一个报告。由于篇幅关系,这次提交会议的六千字,截取了四个方面,简单汇报一下。这个领域的规范大致分成两类,一类是综合性的规范,还有一类是实体性的规范。综合性规范2007年有一个证券律师管理办法。实体性的主要体现在IPO发行的时候,证监会有一个12号规则。这个12号规则有必要进行修订,因为这个规则使用已经有十多年的时间了。随着国际版的推出可能这个矛盾会变得越来越尖锐。第二个是2003年律协的规范,我在论文当中也有简单的介绍。着重讲的是实际上律协规范中很多内容是非常重要的,现在反而忽视了。例如它强调证券律师的独立性不受其他相关方的干扰。但是实践中,证券律师在出具法律意见书时,实际上受到的一类干扰是来自证券公司的。这个方面实际上跟现行的保荐制度是紧密联系在一起的。所以是不是应该检讨我们现在证券公司作为“超级中介机构”的定位。在这节的后面提出了我自己的一些方案。 第三是关于《管理办法》,我也提到要具体落实,可能要工商部门、房地产登记部门、海关等方方面面的配合。这方面实际操作当中还是有比较大的困难。最后,当前的证监新政突出体现在两点;第一是市场化。把证监会作为一个服务市场的机构来塑造。第二是强化证券规范和执法。鉴于此,我在证券律师管理方面提出几个建议,包括培训、答疑、沟通等。具体内容可以参阅会议文集当中我的文章。更详尽的报告,可能过一段时间证监会也会发布出来。谢谢大家。

 

杨东(中国人民大学):

非常感谢两位主持老师,我就顺着刚才几位老师的精彩发言再进一步谈谈自己的观点。我自己提交的一篇论文是国进民退的背景下民生金融的保障问题,尤其是民间金融的综合规制问题。我最近几年都在研究金融法制的横向、综合规制的理论问题,我认为在民间金融领域也是可以用统合规制的理论进行研究的。我想请教甘培忠老师刚才提出的信托义务与受信义务的问题。几年前我也写过一篇类似文章,还没有发表出来。我们知道一般公司的高管,只承担信义义务。但金融机构比如说雷曼,雷曼公司破产之后,雷曼公司是不可能承担责任的,但是雷曼的高管却获得了高额的退休金,还可以跳槽到别的公司继续拿高薪。特别是担任高风险行业,对社会影响比较大的金融机构的高管,是否应该有特殊的责任,特殊的规制?所以我尝试提出金融机构高管的社会责任问题。一般我们讲公司的社会责任,但是往往在特殊行业,金融危机的背景之下,让公司承担社会责任,是不大现实的。所以刚才甘老师提到的信义义务的问题,其对象除了一般我们说的公司和对股东之外,可不可以针对公司的其他利害相关人,比如消费者等,承担特殊的社会责任。

这个问题以现有的理论无法突破,所以各国开始要增加金融交易税等等一些措施,包括刚才郭雳老师也提到,像证券律师、会计师、医生特殊专业的群体可能要承担特殊的社会责任。金融机构高管应该也是特殊机构的群体,对于这些群体原有的公司法理论能不能很好地进行规制。从经济法的角度来加强金融机构高管的规制或者责任,从而实现一种公平和社会效益之间的平衡。这方面我自己本人还在研究,还在迷惑状态。所以请教各位老师。谢谢。

 

主持人:

刚才人民大学杨东教授金融机构高管的社会责任,这个问题提的很好。下面谁发言。

 

张建伟(复旦大学):

谢谢顾老师,甘老师,冯老师。结合教学随便谈一点感受。对金融法的学科以及金融法作为部门法的意义谈几点自己的感受,关于自己从事金融法教学过程中,对金融法学这个学科的理解。我在复旦大学主要教的课是金融法。我在教课的过程中,原来是想从部门法的角度去切入,从解释学的角度去切入,后来感觉由于我注意到了美国的一个潮流,就是法律和金融交叉研究的一个潮流,后来我尝试着从金融交叉的角度来尝试改进一下金融法的教学和科研的情况。法律和金融交叉我认为涉及到三个学科,一个是法律金融学,一个是金融法学,另一个是金融治理学,这在有的学校已经有了博士点,我在北大金融法研究中心跟随吴老师也做了很多法律与金融交叉项目。华东政法大学经济法学科,也有一个学院——国际金融法律学院,也是把这个交叉研究作为一个重要的方向。罗培新教授翻译了很多的书也是法律与金融领域方面的。

这个领域里第一个方向就是法律金融学。这个领域我觉得可能更多的是从两个方向,一个是法律和金融发展,比较宏观的,另外一个是经济学,主要用新古典经济学来解释金融法。但是在我看来法律金融学还有一个方向,这个方向没有被挖掘出来。我自己觉得它也很重要。从交易成本经济学里面延伸出来的,我叫它金融治理学。金融治理学目前国外的研究很多。另外是金融法学,也就是传统部门法的解释学。金融治理学现在这块相对来讲比较薄弱一点。它实际上是法学和金融学的交叉学科。不是说要么是偏金融学的,要么是偏法学的,他是一个中间的结构。这个领域我注意到国外有一本书是关于全球治理家的金融体系,从治理的角度研究国际金融的改革。其中也涉及到很多国际金融法领域的一些改革。所以我自己的教学过程中深切地体会到这三门学科如何建构是一个重要的问题,当然我自己也在尝试。我在这里汇报一下,我自己在这个领域的一些探索,也想呼吁更多的人来关注法律和金融交叉这样一个运动,就是法律与金融交叉的运动所涉及到的这三个学科,期望引起学界同仁们的重视,我就谈这一点想法,谢谢!

 

顾功耘(华东政法大学):

我先讲一点个人的观点,我们讨论的是金融法。金融法按照我个人的理解,可以从经济法来研究,也可以从商法角度来研究。大量的金融交易应该是商法研究的内容。我们经济法应该怎么来研究呢,一个是金融的调控。政府如何利用金融手段在整个国民经济活动中间进行调控。

第二个是金融监管,金融市场如何来安全地运行,金融市场怎么安全运行,政府要实施监管。怎么样实施监管,用什么样的体制来监管,监管的原则,监管的理念,我认为这是我们要重点去研究的。

第三个我想到的,是金融领域的竞争问题,这是一个新的研究领域。我们国家的金融总体来讲,还是国有控制的。那么在国家控制金融、控制金融机构的情况下,金融机构如何来展开充分的竞争,这是一个问题。当前我们大家都关注的小微企业融资困难,实际上某种程度是因为这些小企业融资,面对着国有的大型金融机构,这两者之间实际上不是公平的竞争。金融的资源实际上被垄断了,所以小的金融服务企业也很难更好地为这些小企业服务。

第四个跟涉外有关。金融涉外的方面,现在外国银行,外国的证券公司,各种机构也都纷纷地到中国来开展金融活动。我们国家也允许他们,或者是引进他们来开设分支机构。这个方面实际上我们已经做了大量的工作。但是这些机构进来以后,如何对他们的行为进行规范,如何在对外开放过程中,一方面能够学习他们经营管理的一些经验。当然同时也是吸引一些外来的资金进入到我们国内来。另外一方面也涉及到我们国家金融运行安全的问题。我们现在对外开放的金融还是半开放的,有一个逐步发展的过程。其中,我们吸引外来的资金进入我们的金融机构,或者参与市场的竞争,对外资如何进行规制,这也是我们研究的重点。接下来我还是希望大家能够更多的从经济法的角度,提出一些有见地的观点。

 

冯果(武汉大学):

利用主持人特殊的身份来说两句。首先,非常高兴能有机会和顾老师联袂主持。顾老师对金融法做了一个很好的主题讲话,提出了金融法学研究应着重思考和研究的问题。在顾老师所讲内容的基础上谈一点我个人的看法。首先,金融法是几个部分组成的,可以从商法角度研究,但仅局限于商法肯定有很大的局限性。因为金融不是一般的商事活动或经济活动,我们必须看到金融的本质,金融的本质实际上是资源的一种配置,通过金融可以把不同的资源组合起来。这里面直接涉及到两个主题,一个主题跟我们民生非常有关。有学者认为,金融本身是嫌贫爱富的,他的结果是富人越富,穷人越穷,因为越没资金或财产越难得到金融的支持,这造就了更大的财富分配差异。金融发展到底是缩小贫富差距还是扩大贫富差距,国外在这方面有很多的研究。金融法实际上面临了两个主线,第一个是单纯的看经济是不是增长了,这是一个发展的主题:另一个是民生问题。以前传统的商法和金融法考虑的问题主要是金融的效益及安全监管的问题。金融把社会资源调用起来了,提高了社会发展效率,提高了GDP,似乎就完成了任务。但事实上金融法除考虑资源能不能有效配置。通过有效配制促进经济发展外,另一方面也要关注能否公平配置金融资源。金融的发展究竟打造或服务于一个什么样的社会,即是一个更加公平、更加合理的社会还是一个不平衡的社会。如果我们撇开金融特质这一大的方面,忽视社会效益的话,很多问题我们必然视而不见。比如说金融市场建立起来了,各种产品也不断增加了。但如果我们仔细想一想,就不难发现审核及管制IPO造成的高市盈率导致的是有背景的人一夜财富集聚。再比如说我们对利率的管制,我们的存贷利率管制带来的是什么问题呢?是金融机构利差盈利的确保及贷款歧视。中国资本市场发展二十年,中国的金融业界发展到现在这个阶段,我们实际上真正需要思考的是我们发展金融的目的在那儿,是追求一个高的GDP,是追求一个看似很强大的支柱行业,还是能够分享到金融的这些福利。在国际上已经把信贷权当做基本的人权来看。什么样的人应有信贷的权利,信贷权利怎么实现,信贷权究竟是什么性质的权利,如果定位为社会法上的权利的话,他是哪个层级的权利,这些问题可能都是我们从经济法的角度来加以考虑。总体而言,我们目前面临两个问题,一个是金融抑制,也就是大量的金融活动由于国家的管制,比如说我们“两”多,闲散资金多,投资渠道多,“两”少:投资渠道少、融资渠道少;另一个问题是金融排斥。金融是一种服务,它肯定不属于公共服务,但是金融是不是一般的商业服务,是不是具有准公共服务型,需要探讨。如果我们说它纯粹就是商业性的东西,完全商法就可以了,但显然不是。金融排斥非常重要,同样是企业,你大企业实际上有时资金并不缺,但却因其雄厚的资产而轻易把资金贷来,甚至把资金转贷了,而真正需要资金的人,金融机构却又不提供资金,这是不公平的。所以金融不能够单纯立足于就是一个效率问题,也不是简单的安全问题,还有一个公平的问题。如何解决这些问题,其核心是处理好市场和政府的关系问题。首先,市场化与去管制化,包括打破金融业垄断、实现利率的合理化浮动及取消IPO审核等;另一方面,对于市场无法解决的嫌贫爱富问题,则需要政府通过政策扶持等加以解决。

总之,这个题目定的非常好。金融在促进发展中,还存在什么样的问题,最大的问题在哪里,以及金融与民生的关系问题都需要我们去破解。希望大家能展开讨论。

 

邓纲(西南政法大学):

尊敬的顾老师,冯老师,各位同行,各位同学,大家下午好。我是来自西南政法大学经济法学院的邓纲。我也在研究金融法,不过参加这个年会提交的论文不是金融法方向的,而是关于食品安全监管体制的。刚才受顾老师、冯老师和前几位发言者的一些启发,想借这个机会说几句。我发现食品监管的体制和金融监管的体制,比较起来有一些很相似的地方:第一,监管的价值追求都有安全。安全作为法律的价值追求,里面包含技术含量,这和其他如自由的价值追求可能还不一样。比如说,我们金融里面有很多复杂的技术性问题,我们有很多金融衍生产品都是非常高的智商的人想出来的,一般人理解不了。食品里面一些标准,检验等也都是有技术含量的问题。所以,在这些复杂的、综合性的、有技术含量的监管问题当中,也许就产生了刚才杨东提到的,是不是给一些高管或掌握了高深知识和技术的人,提出更高责任的要求。这是我从价值追求的角度发现的一个共同之处。

第二,食品安全和金融监管都是一种多部门的监管。食品安全监管是分环节的多部门监管,金融监管是分行业的多部门监管。分环节、分行业的多部门监管,都可能在监管的过程当中产生一些监管冲突。美国的次贷危机中涉及保险、信托、银行理财等很多行业领域的衍生产品。这个在分行业领域进行监管的时候,可能就产生了监管真空,监管真空,在美国的次贷危机中没有得到及时解决。金融消费者保护实际上也是一种监管,但没有专门在法律制度中提出来,按照一般的思路就应该由工商管理部门来履行职能,而金融业本身又采取分业监管模式,究竟是工商部门履行管理职能还是金融机构履行监管的职能,在现行的规则中没有交代得非常明确。有的地方进行试点,比如武汉是工商部门和人民银行一起协作,共同出台条例,共同开展金融领域的消费者保护的工作。但从全国范围看,监管部门的交叉并没有从制度上得以解决。

第三,我觉得在金融法或者经济法其他领域的研究中,历史主义的视角值得大家重视。有些可能大家习以为常的观点,如果放在一定长的历史时期来考察,可能并不一定正确。以食品安全监管体制为例,很多人认为应该实施单一部门监管,我通过历史的分析,发现这个观点有问题,不展开说了,因为这里讨论金融法的问题。前面有老师提到了从金融危机的视角研究金融法。我估算了一下,大约十年内会有一次大的金融危机。美国在近几十年来也是每隔几年,最多十年就有一次大的银行或者金融危机,中小银行的破产司空见惯。所以研究金融从历史的角度来看问题,或许能够得出一些与通常观点不一样的真知灼见。换句话来说,我们不能孤立地看待一次两次发生的金融危机,而应当以历史的视角科学的剖析现象背后隐藏的实质。

再有一个是受到顾老师的启发,刚才顾老师提到金融领域竞争的问题。一个经常提到的观点,即我们现在国有资本在垄断银行业,但银行业到底垄断程度有多大,国有资本到底对我们银行业的垄断程度达到一个什么样的水平。因为没有专门查资料,我不知道在座的各位同行有没有了解,我对这个基础性问题不是很清楚。我觉得金融法的研究可以借鉴经济法、金融学等其它领域的一些研究成果,比如说经济学有关国有资本在银行里的控制程度的具体研究结论,我们就可以用反垄断法关于垄断认定的规则来判定,提出金融领域竞争的法律意见。我希望能够在今后看到更多基础扎实、博采众长的成果,使我们在前人已有的研究的基础上站得更高,看得更远,提出的观点经验经得起历史的考验。

 

聂孝红(北京工业大学):

前几天证监会发布了新发行体制征求意见,所以我想讨论下这个问题。今年的金融工作会议上也提到深化新股发行改革,主要是价格市场化,但是我觉得我们要想发行价格市场化,应该是以供需的市场化为前提。从目前来看,我国实现的仅是价格的市场化,而不是系统的市场化。从需求方面来说,刚才冯老师也说了,我们现在社会资金十分充足,投资渠道偏少。另外,我们实行了资本管制,使得我们的资金不能在全球范围流动,国内的市场投资渠道偏少,咱们国家多层次的资本市场尚未建立。总的来说,我们国家新股供求关系没有市场化。一种商品的供求关系在没有变化的前提下,可以实行价格市场化,我觉得可以进行这个改革,事实上我国的体制也是进行了好多次尝试。在供需没有市场化的情况下,在2009年价格市场化之前,我们的价格是偏低的,我们的新股配置主要是给了机构投资者。2009年改革后,价格市场化了,价格的上升使得我们的机构新股配置都少了,所以价格改革一直是造成机构投资者受益,中小投资者受损。

 

陈岱松(华东政法大学):

刚才顾功耘老师给我们指引了一些研究的方向。今天是探讨民生发展金融法。金融法是一直都是热点,不管沿海还是内陆,不管去国外还是回头看中国整个经济的发展,都验证了我们总设计师邓小平在他的文集中提出的“金融是现代经济的核心”,这在各种场合都被验证了。关于顾老师刚才讲到的我们在金融法这块的研究方向,特别是跟经济法相关的金融调控和金融监管非常重要。金融调控在这个过程中是把握方向。而金融监管则是对风险的一个控制,也就是说保障发展的速度,或者保障发展过程中不要偏向。这两方面我觉得都是跟经济法特别相关的。另外,刚才张建伟教授也提到了,金融法分类怎么考虑授课,或者研究如何做,如何做得好。我觉得分类的话,除了顾老师说的这两个特别重要的领域外,应该还有金融组织法和金融业务法。金融组织法实际上是主体这块,不管银行、保险、信托、证券可以按市场划分,也可以按主体来划分。同样这个主体所涉及的市场体系就是金融业务。当然,金融业务法可能更多的还涉及到交易的问题,因为主体而产生的交易,从而产生新的法律关系。所以我想组织法可能从设立、运行到最后解散,这个是从主体的探讨角度,它是有一个体系的。而金融业务法就是市场,市场可能更多的强调金融组织当中的运行这块,所以单独成体系。这些我觉得不一定全面,但是这几个方面一个从经济法这个角度,一个从商法这个角度汇集到我们现在谈的金融法。当然,不管是法学还是经济学也都聚焦在金融。

我们经济法年会很高端,研究经济法的人还是比较多的。经济法是作为主干课程,不管是法学院还是法律系都有这个专业。这次年会我提交的论文相对来说还是比较切合主题的,实际上这个是以前写的,补充了一些内容。简单汇报一下:1、和谐与发展。社会要和谐,我们所追求的和谐不是贫困的和谐,它肯定要经济的支撑。刚才冯果老师也说到发展这个角度,只有在经济发展的基础上再去谈平等,这才是高等级的平等,否则是低等级的。原始社会大家都很平等,你有力气你打到猎物你就能生存下去。我想这不是我们社会发展到现在还追求的一种平等。2、发展需要市场经济。实际上市场经济经过理论和实践的证明是有效的。3、金融的调节作用。金融事实上就是刚才冯果老师说的,重在资源配置。粗调与微调的功能,是粗调和微调的结合。4、金融法治化。金融的发展对经济有很大的作用,同时,金融不断发展,往往可能脱媒化,它可以自成体系。但如果脱离实体经济,金融是有很大风险的。其强大的反作用力,会损害整个经济。所以金融的法治化从大的角度来讲,特别是顾老师强调的金融调控和金融监管,这是金融法体系中我觉得是最核心的、最重要的。我就林林总总说这么多,请大家批评。

顾老师这个阶段讨论到3:30,还有5分钟,是不是5分钟交给冯教授做一个小结。

 

冯果(武汉大学):

在这个环节,作为主持人,我是非常高兴的。因为有这样一个机会和大家交流。通过前面我们诸位老师的发言,我发现有几个特点:第一个特点是大家都感触到的,我们的讨论触摸到的金融法不同的视角,这个最早从我们杨教授开始了这个话题。我们金融法,在他看来至少是有两个视角:一个是金融危机的角度,一个是小微企业的角度。实际这两个问题恰恰契合了发展和民生的这两大问题,这是我个人的理解。

后来我们甘教授,以及我们杨东教授分别从金融机构治理的角度,从高管该承担什么样的义务,以及他对谁来承担义务,承担义务的标准等这些方面给我们又提供了一种研究问题的新视角。接着我们郭雳教授谈到证券律师和规范的问题。实际上证券律师依然和发展相联系的,没有规范的证券市场话,我们的金融市场不可能发达。没有一个良性的金融市场的话,我们的民生也无从谈起。在前边,几位教授的发言基础之上,张教授把我们的视野更进一步地拓宽到了金融、法律这样一个互动的庞大领域里,使我们加深了对金融法的认识。在前面诸位教授的基础之上,顾教授也掀起了一个更高的高潮,也是把前边的内容做了一个小节,总结出了当前我们国家也是说我们金融法需要大家可以思考和关注的具体问题。后续的,邓纲教授结合食品安全,我们的金融监管体制,从比较的角度也提出了很多问题,我觉得这是很有特色的。这是我们本阶段讨论的第一个特点,我们对金融法的理解,有不同的视角,不同的路径,实际上也透视出金融法所包含的丰富内容,也使我们感觉到金融法永远离不开发展这个永恒的主题,也可能忽略金融法服务于民生这样一个新的时代课题。第二个特点,我们关于金融法的探究,应该来讲既有宏观方面的思考和展望,也有很具体的技术层面的献计献策。比如说郭雳教授对证券律师的规范问题提出了他的建议,这对我们金融法的研究很有启发。金融法实际上是上可顶天,下可立地的,我们可以把握时代的脉络,也可非常精细地服务于个体问题的解决,这就是金融法的生命,魅力之所在。

第三个方面,从大家的发言中我个人也有这样一个感受,我们金融法当前有很多问题,由于时间上的原因,这一阶段无法全部谈完,但我想我们这一阶段是拉开了一个很好的序幕,很多后续的问题,我们下一阶段将进一步展开,比如说金融服务的问题,金融风险的防范的问题,都会进一步展开。就我个人来讲参加这次会兴趣点也是在这点我们也是抱着很大的期望来进行交流。从这个意义上来讲,我们这一组的讨论是金融法的开篇之论,最后也到点了,按照时间规定,我们这一组的讨论就到此结束。

 

第二阶段:(4月5日15:45—17:15)

主持人:强力(西北政法大学)、杨松(辽宁大学)

 

主持人(强力,西北政法大学):

各位老师,各位同学我们第二个时段的讨论现在开始。由我跟杨松教授一起给大家主持。相信这一个时段的讨论非常精彩。接下来我们开始。待会儿杨松教授有精彩的总结,下面看哪一位专家来讨论。

 

马辉(伊犁师范学院):

我是南京大学的博士生马辉,这次给大会提交的论文题目是后金融危机背景下投资者适合性规则的进化,是在论文集(中册)的148页,前一段时间我一直在研究金融消费者的保护,也阅读了很多英美国家的法律制度。尤其是美国他的投资者主要是证券的投资,并不是借鉴的自律规范,适合性规则要求券商投资者投资的时候,确保他推荐的证券是适合于投资者。这个制度的建立改变了传统上金融领域或者证券市场上的风险自负,要专向“买方自负,卖方当先”的理念。论文详细介绍了美国社会性规则的一个发展进程,尤其2012年7月12日一个新的规则的介绍。这个介绍我想得出一个结论,这个“适合性规则”的转变,与我们现在风险自负的理念所产生的冲突,最终一方面能否带来更大利益的保护。另外一方面,由于“适合性规则”更多是自律性的规范,那么这种自律性的规范在司法过程当中能否得到一个完整的使用。美国的规则之外还对台湾的适合性规则进行了介绍。在结论部分我个人认为是应当在效仿美国和台湾地区适合性规则纠纷解决的基础之上构建我们国家解决纠纷的机制,尤其加大个人投资的保护力度。这篇文章还有很多不足之处,也希望各位专家多多批评指正。谢谢大家。

 

强力(西北政法大学):

适合性规则是一个重要的问题,应是金融消费者保护法的核心内容。我觉得同样需关注的是金融消费者保护机制问题,关于这两个方面,目前我国的法律和监管仍然比较分散,现在证券法、保险法、银行法、基金法、期货法等等各有规定,很是分散。就监管层面看,据说证监、银监会、保监会各自成立了一个机构,分头负责。这个方面台湾地区的做法可资借鉴。台湾是把各个部门统合起来,台湾去年颁布“金融消费者保护法”,今年1月2日其机构金融消费评议中心已开始运行。这种机制的一个特点是把责任大量的加到金融机构身上。消费者和机构形成纠纷以后进入评议中心,评议中心来做出决定,对机构来讲,是有效力的,对消费者来讲则是可以再起诉的。还有整个费用都是由机构来出,粗算了一下,整个流程下来交的费用大概能够占到各金融机构总营业额的0.8%,相当于你这个机构从层级组织上比原来各种税费上多了0.8%。

当然,我们也有不同的地方,体制的分层问题。台湾地区可能地方小,他不存在双层的问题。我们还存在中央和地方之间的双层问题。我觉得应在这个基础之上把我们现有的有关金融消费的法律规范统筹起来,金融消费者保护法的制定是比较迫切的。这是我对这个问题的一点补充。大家再继续。

 

邢会强(中央财经大学):

谈一点自己的想法。适合性原则在我国的部门规章里有相应的体现,在《商业银行理财业务指引》上有相关的体现。在证监会的创业板投资的相关规则当中也是有所提及的。适合性原则是一个民事规则,也就是说,金融机构违反了适合性义务可能要承担民事赔偿责任。现在我们国家在法律的层面上是没有这个规则的,导致法院在判案的时候,能不能根据这些部委规章来直接判定金融机构赔偿消费者,这是一个问题。因为法院判案的时候是参照规章,适合性原则很难作为法院判案的依据。其实有很多民事规则目前都是出现在规章中,不仅仅是适合性这一个规则,有很多规则,比如说银行卡密码规则也是在央行的管理办法当中。假如消费者用银行卡去消费,结果不小心密码泄露了,别人拿一张复制的卡,盗取了卡里的资金,消费者告到法院,法院判决有三类:一种说卡是伪造的,各承担一半的责任,各百分之五十,五十;有的法院说你把密码泄露了自己不注意保存密码,消费者责任大,甚至可能导致消费者完全败诉;有的认为你这张卡银行卡是伪卡,银行责任大,什么样的判决都有,很不一致。民事规则写进规章,法院的遵从度是非常低的。我们国家的金融法是非常简略的,简略得起不到太大作用。《商业银行法》第6条规定商业银行有保障客户存款安全之类的义务,都是空话、套话。此类立法的语言比较粗,最后导致了对消费者不利的后果,体现在规章中,大部分的规章在制定的时候,大部分是很仓促的,就征求一下金融机构的意见,不征求消费者的意见。这样的规章草草出台,影响了立法的质量,所以导致了对消费者保护的不利。还有,“一行三会”的架构很容易导致政府部门的利益和金融机构的利益走在一起。我也梳理了很多的人民银行、银监会的规章,发现凡是在消费者与金融机构的天平上,站在金融机构的一端,不会站在消费者这边。我发现很多很多这样的条款。所以民事规则体现在规章中,这些合不合适,是需要进一步深入研讨的问题。如果体现在规章之中,这个规章是由“一行三会”继续来做呢,还是由一个独立的消费者保护机构来做?目前关于金融消费者保护机构讨论的也是比较热的。加拿大金融消费者管理局完全是隶属于总督的,跟央行、金融监管委员是独立的,它只有一个职责就是保护金融消费者的利益,它起草的规章可能对消费者有利。像美国这样,消费者金融保护机构尽管在美联储下面,实际上独立地位也是很强的。英国,FSA将取消,会在英格兰银行下面形成一个消费者与竞争保护局,在此种格局下,它受制于央行,这也是一种模式。德国的模式,是在金融监管委员会下面设一个部门,而现在中国,银监会正在考虑设一个消费者保护局,证监会投资者保护局和保监会消费者保护局,在去年已经运行了,这种模式像德国的模式,设在金融监管机构内部。这存在一个问题,设在金融监管机构内部的这种模式很容易被金融机构所俘获,它还兼顾着其他目标,消费者的保护目标很容易会被忽略。所以我一直主张将来的模式肯定是像加拿大那样设立一个独立的消保局。我们刚从韩国回来,他们去年起草了《金融消费者保护法草案》。这个草案起草过程中很多方面都达成了一致意见,现在争议最大的是金融消费者保护机构是独立的,还是不独立的,一直争论不休。暂时搁置了,这是一个值得研究的问题。

 

张春丽(北京大学):

各位老师好,我是北京大学法学院的张春丽。我主要想回应北京大学法学院甘培忠老师和人民大学法学院杨东老师以“信义义务”来解决金融法的一个基本理论问题的观点。两位老师不约而同的把金融法领域中金融高管人员义务和金融消费者保护的关键归结于金融专业人员的“信义义务”,如金融公司高管,上市公司高官的信义义务。并且寄希望于参考医生的信义义务来解决金融专业人员的信义义务。如果从医生信义义务的发展历程来看,以美国为例,从首次提及医生的信义义务,到该原则确定,再到该原则被写进州立法,体现出在医疗职业发展过程中,从行业行会的自律到司法判决再到州立法,对专业人员的信义义务,从未确立到确立的过程。但是我们面临的问题是:第一,我国不具备普通法中的开放体系;第二,我国民间是否有信义义务的土壤;第三,如何将信义义务的内核“信义义务相对人的最大化”内置于我国现有的法律体系中;最后一个问题又与第一个问题相关,如何实现普通法与大陆法的融合。

我所提交的论文是“个人投资者保护的问题”,是从经济法基础理论的角度来解决投资人保护问题。欢迎各位老师的批评!

 

徐孟州(中国人民大学):

刚才上半段的发言可能有很多宝贵观点没有听到。我们今天的主题“民生,发展与金融法”这个选题非常好,是从问题出发。因为两会代表们提出来的代表性的问题,针对我们金融法方面的问题是最多的。包括银行的收费,银行利润高的不好意思说,这些问题都很尖锐。针对这样一些问题,怎么样从金融法的制度设计方面争取对策向民生方面倾斜。民生与金融法的发展确实是非常密切的,从整体上看,我们从经济利益的角度来讲,法律特别是经济法,无非是要调整国家,企业和个人之间的一些利益关系和法律规则。金融法作为经济法的一部分,金融法就是国家调整银行等金融企业和我们投资者或者金融消费者之间的利益关系。从宏观上面来看,要使我们金融法的制度设计倾向于优先关注民生,或者说是“民生优先”原则。我不知道民生和我以前所讲过的金融消费者或者自然人投资者的利益是否完全一致,能不能打等号,这个要研究。至少说金融消费者利益的保护和我们的民生是紧密相联系的。所以从“民生优先”这个观点来分析的话,那么我们金融法的制度设计就应当贯彻以民生优先或者是以金融消费者,自然人投资者优先这样一个原则来进行。然而从目前我们金融法制度设计的一些情况来看,大家都是有目共睹的。我们老百姓把钱存到银行里面年利率只有3.5%,而CPI大大的超过了,明明显显老百姓在银行存款是亏的,这难道不影响民生吗?恐怕值得研究和深思。

从直接融资来看,我们的股民这几年受的损失真是惨不忍睹,6千多点跌到2千多一点,还不知道今后会怎么样发展。所以股市的投资者、消费者受到了损失。在资本市场是这样,我们来看特殊融资市场的保险,投保的时候那个保险销售的误导问题,投保人索赔的时候那就很难。投保本来说也是一个低风险的金融投资者投资渠道。从这几个方面来看,老百姓对保险市场,从直接融资,间接融资到特殊融资方面的制度设计,是不是我们要考虑金融制度中的问题了。前一段的国际金融危机便使金融消费者受到了很大的损失。我们国家金融宏观调控监管很得力,使金融危机对我们的直接冲击比较小,但间接的影响的还是很大的。这就说明我们的金融制度不那么完美。实际上,我们很多金融具体制度对于金融消费者的保护,对于投资者的保护是很不健全的。这恐怕有一个指导思想上的转变问题,怎么转变呢?以金融企业的利润放在第一位,只关注一些高端的客户,只关注怎么样盈利和税收,然而怎么样来考虑金融消费者利益?当然现在也在进行一些金融制度改革,对存款保险制度也在研究,金融消费者保护也在研究,金融机构破产怎么样保护金融消费者的利益这方面也在研究。我们也还在研究金融纠纷解决制度,在研究这些制度时怎么样偏向自然人投资者和金融消费者。因为金融危机以后很多国家在解决金融纠纷方面有很多创新。比如有些国家他们在解决金融纠纷时采取金融专业调解方面的制度,这种制度是有利于金融消费者。比如说金融消费者和金融机构发生纠纷的时候,如果说裁决不利于金融机构金的裁决,调解不利于他们,那么他们就不可以再去法院要求诉讼来解决。而金融消费者如果说对裁决不满意,他还可以到法院去告。这样从某种意义上来讲,剥夺了金融机构的诉权,有利于金融消费者,这种制度非常明显的倾向金融消费者。当然他也有一个限定,在德国是5千欧元以上的纠纷不适用这个调解制度,5千欧元以下的才适用。在发达国家他们对金融消费者的保护,比如说美国,成立金融消费的保护署。如何真正把以前只关注大银行,大企业利益转到关注我们金融消费者?有没有措施呢?措施是有的。所以我是从保护金融消费者这个角度来谈我们这一次的主题“民生,发展和金融法的关系”,这也是临时想到的一点考虑,供大家参考。

 

袁康(武汉大学):

我想讲两个问题,首先第一个对刚才几位老师非常关注的金融消费者保护的问题谈一下我自己粗浅的看法,向各位老师请教。刚才几位老师都提到了消费者保护,那么我们国家的金融消费者保护是否具备了一个比较好的制度基础呢?我们国家金融法制,我觉得主要有以下三个特点:

首先它具有比较鲜明的行政主导色彩。它就是在整个金融体系运行中,体现为一种“强行政,弱司法"的一种态势,这是第一个。

第二个特点是它的盈利至上理念,在我们的金融法里面更多地倾向于实现金融机构的高利润。

第三个特点是管制中心主义。因为就我现在看来的话,我们的金融法好象更多的体现为一种管制之法,而不是发挥市场自由配制资源作用的法制。在有这么几个特点的制度下,我们的金融消费者权利怎么来保护呢。因为金融消费者的保护我觉得首先是一种权利的保护,脱离了权利保护,保护无从谈起,这样来看,我们的金融法制应该寻求一种转变。这种转变首先应该体现为一种从权力中心到权利中心的转换,也就是从“power”到“right”的转变。要更多地关注我们金融消费者的民事的或者商事的权利,并且这样的一种权利应该包括了权利的“认识”到“主张”、“实现”和“保护”的全过程,实际上这种过程是一种“权利自觉”的过程。费孝通先生提出了“文化自觉”的概念,我觉得也可提出“权利自觉”的概念,只有真正实现了“权利自觉”,才能让金融消费者认识到自己的权利,并且维护和实现这样一种权利。回过头来说,我们国家还是没有实现(权利自觉)的。比如大家对美国的金融法制赞扬很多的就是集团诉讼制度,这种集团诉讼制度认可了投资者的权利救济渠道,而在我们国家这种渠道是不畅通的,连权利救济途径都不怎么畅通,何谈“权利自觉呢”?

其次,应该是废除我们现在金融法里面的“父爱主义”倾向,金融法的思维模式是监管部门要怎么怎么做,来实现对于金融消费者权利的保护。这也是以权力为中心的,为什么不尝试着对金融消费者,以市场的参与者自发来实现一种自我的权利实现呢?为什么不可以向国外那样放开新闻媒体的监督,强调一种社会的监管呢?我觉得“父爱主义”,尽管在某种程度上,有可取之处,但是完全的走这种“父爱主义”的路线我觉得是不大合适的。这是我谈的第一个问题。

其次就我现在关注到的一些具体的社会现象向各位老师请教。前段时间回了趟老家,看到了小城市就像雨后春笋般跑出来众多的小额贷款公司。这些小额贷款公司确实是民间金融的放宽政策的情况下,政策春风下浮上地面的。但这种好的政策,实际上是一本好经被念歪了。因为小额贷款可能是具备某种名分的高利贷,这种小额贷款公司,他的利率依然还是非常得高,其本质跟以前的高利贷实际上没有太大的区别。往往他说我贷给你一千万,但为了得到高利润且在法律保护范围内,小额贷款公司会采取各种操作手段,比如贷1000万,我实际只放600万,或者高利那部分以“财富咨询费”等名义收取,可能一样地能实现高利贷的暴利。这与原本的高利贷并无二致,所以说尽管我们现在都在说小额贷款公司的政策好,但实际上还是问题非常多。比如说我们的小额贷款公司他资金来源到底是什么样的,里面有没有涉及到洗钱的问题,有没有跟腐败相联系的问题,还有他资金的筹集方式,他这种集资是否在一个合法的限度之内。再一个,我们的小额贷款是否有像商业银行那样存在风险控制的问题,还有他的盈利模式等等问题,小额贷款公司现在只是在一个非常初级的阶段,我们在这个初级阶段就应该尝试着将很多的风险进行隔离和防范,不应该等这些问题都浮现出来了之后再去解决,必须未雨绸缪把配套的制度设计好。我觉得这是一个值得大家共同关注的问题。我就讲这两点谢谢大家。

 

刘中杰(西南政法大学):

各位尊敬的学者、师兄,大家好。我是刘中杰,我没有讲我年会的论文,时间比较紧。我11年的硕士毕业论文写的是金融消费者,就这个问题简单的讲一下自己粗浅的看法。我觉得我们国家在讲到很多制度的时候,总是会下意识的列举很多国外先进的立法经验和制度经验。但是这些经验到了中国往往容易变味,水土不服,金融消费者的保护很有必要,但是要针对我国的特色进行改进。

我认为应在以下五个方面争取有所突破:

首先,在制度设计上,在金融消费者保护上应体现信贷公平。因为我们国家的金融管制,不管从民企,还是国企,农村还是城市,意愿的表达渠道等等制度的设计存在着一种畸强和畸弱的程度。要重视信贷公平,这一点在美国恐怕就不尽然如此。因为美国不管是刺激经济也好,还是保护公平也好,毕竟它的制度并不是过分忽视信贷公平的。

我们国家主要是以金融软法为主,刚才老师的发言中有体现。我国在之后的金融消费者的保护以及法律制度的构建上,我觉得应该对软法,包括行业规章政策,包括红头文件等等,包括一些地区惯例这样一些软性条约,或者叫软性习惯法的改进,让它硬化。软法可能存在对硬法的改进,但还有对硬法的削弱,因此有必要将其规范化,这是第二点。

第三点我认为我国应通过对软法对硬法的改进或者引导,吸引资本、回流弱势产业、弱势地区、弱势群体这样一种机制,这样才能真正达到信贷公平,以及真正保护金融消费者,从基础上去完善他们的资金实力。

第四点,在我国的国情之下,因为我国不管是从政府,还是金融领域,实际上无论是公还是私应都存在着一种秘密化,不透明化,所以我认为我国偏重信息披露透明化的制度建设。

最后一点,我想以置疑来提出我的看法。我赞成刚才师兄的总体看法,但有两点置疑,在之前美国德雷克大学教授的讲座上我也提出这个问题,美国的这位教授他认为我国应该不算纯粹的父爱主义,因为父亲能够尽到基本的职责,都不应该放任无视自己的子女挨饿受冻。我认为在这个领域应该主要靠政府推进,当然具体的制度设计上应该注意意愿表达和权益救济。我们国家在这个领域不可能主要依赖自发的制度构建。即使不在金融领域,我们国家在专家和民众之间的分歧其实也非常大。比如房产税的建设,我国应该减少流转环节的税收,加强固定持有环节的税收,所以房产税的开征是税收法律制度完善的必要。绝大多数专家的发言是负责任的,但一到网上,大量民众都会误解。因此这还涉及一个市民社会建设和法律素养提高的问题。因此,在金融法这样一种高专业的领域,应当更加重视对消费者的教育和引导。不到之处请见谅,谢谢大家!

 

陈光华(天津财经大学):

强力教授在我们金融法学界年纪不大,德高望重,编教材编得很好。我是天津财经大学法学院的陈光华,我在法学院修的是民商法,但是因为去美国加州大学访问研究金融危机的法律规制问题也难免耳濡目染。今天下午讨论的主题我是非常感兴趣。我就开会来之后关于这个题目的一点感触说一下,请大家批评指正。咱们讨论金融法制的时候,一般从经济法的角度来审视金融活动和金融法制的完善问题,传统或者习惯上是沿着从金融危机到美国的弗兰克华尔街金融改革法的思路,即着眼于金融风险的防范,金融消费者的保护,金融监管体制的完善,这三大块。现在这三大块当中,对我们国家来说最重要的可能还是金融风险的防范问题。有了这个才能谈得上金融消费者的保护。依个人浅见,我们国家现在可能已经发生经济危机并且可能不得不面对更严重的金融危机。

为什么说我们现在已发生金融危机?我们的金融危机首先是有中国特色的金融危机,这个危机是在大一统的中央银行体制下的金融垄断背景中的金融危机,这种体制中的金融危机再严重也就是我们现在的这个情况了,试想在一个集权体制下,在银行高度垄断的体制下,金融危机还能严重到哪里去,严重不到哪里去了。我将在第二点再讲危机的理由。第一点我先说一下为什么是金融危机。

09年中央政府做了一个现在看来值得反思的一个政策。早在2007年时我国政府已经花了数年时间打压房地产泡沫,可是,而对2008年美国金融危机,我国的经济决策层非常惊讶,以为我们应该跟美国一样,马上采取了措施刺激经济,投资了4万亿,加上货币乘数,以及地方配套资金和民间资本,追赶泡沫蜂拥而入的疯狂投机行为,实际上在泡沫经济里面造成的货币释放效应,应该以4万亿的10倍,乃至百倍来计算。在这样一个流通性高位运行的市场中,货币自然是多了,物价就涨了。货币一多,势必要涌向有好的投资渠道的领域。可是我们最好的投资领域就是出口,毋庸讳言,所以很多投资流向了出口,出口赚了钱,要么就是买房子,要么就是再投资增加出口。因为技术瓶颈等原因我们股市还不能消化有投资需求的资金。所以导致了房地产因投资者追捧而慢慢的涨价,房地产一涨价,由投资者的涌入到投机者的涌入,投机者涌入之后,疯狂的推高和炒作房地产价格,导致了巨大的泡沫。已经是难以承受的危机了。现在泡沫市场吸引了这么多资金以后,却导致了真正的实体经济缺乏资金。由于这个原因,政府必须要调控,所以要“去泡沫”,要去泡沫的核心,就是要“去地产”,银行要去以地产抵押的“高杠杆”融资,所以要“去地产化”,“去泡沫化”,“去杠杆化”,其实采取的办法非常保守,就是收紧银根,一收紧银根最终导致整个社会经济基本面普遍缺乏流动性,普遍缺乏流动性结果是使很多的经营者日子难过。经营者由于他们个体生产的自发性和盲目性,他们更多的是关注同行业的横向竞争,我没有资金,我的同行有没有资金,我融到了资金我就胜过了同行,他们的竞争思维大致局限于此。可是经营者很少关注整个社会实体经济的发展状况,他极少关注这就是他的致命硬伤。上下游纵向的资金情况,他们极少关注。我们现在看多很多企业,他自己缺资金的时候,就借高利贷,只要我渡过眼前这个危机,可得利润抵消我的高利贷成本之后我还能赚多少钱,这是他们的如意算盘。但是他的下游的命运给他是一样的。他宁愿不卖,卖出去以后是三角债,这下游的三角债导致上游和中间商的盈利预期落空。他又借高利贷,时间一长,不堪高利贷重负,导致其利润不够偿付高利贷利息,然后就关门了。如果政策不改变,还会有更严重的问题出现。我们的金融危机、经济危机就是这样来的,非常严重,只要我们现在走出会议室到企业去看一看,每个企业都是发出同样的信号,所以正在经历着金融危机。

这个危机的具体表现归类一下,第一,从中央到地方都说我们现在的经济发展模式是“三不”,不合理、不均衡、也不可持续。第二,我们现在的通货膨胀实际上无法遏制,即使遏制一下也是以GDP下调为前提和代价的。通货膨胀其实是经济危机的指标,我们实体经济因为缺乏资金趋向于停滞,二者相加就是经济滞胀。第三,去泡沫,去地产,去杠杆,实际上不敢“去”,回归到什么位置才是价格合理的,现在还不知道,而且有可能是不敢“去”到位。因此房地产价格就如大家所看到的,即便下调也不会真正意义上超过泡沫价格的30%。其中各种理由大家都知道,一旦超过30%,可能大的金融危机就更剧烈的爆发,银行可能也要倒闭。银行倒闭最终还是纳税人要买单,所以国家从长计议,从短考虑也不敢冒这个险,“去”不了,就在这一种不敢的情况之下,我们有些媒体还美其名曰说这是成功软着陆,从经济学的角度来说,还是有点粉饰太平,这是非常危险的事情。第四,有可能我们又在犯一个错误。我们调控房地产也是采取的是一种非常简单的方法:限价,限购。限价,限购这一种措施实际上是激励报复性反弹。你限价,我就不卖。你限购,我买不了,我绕不过去,我就等着。限价,限购导致的直接后果就是报复性反弹。所以现在时时都有危机感,今年安徽、上海稍微一放松就喊打,打了以后怎么样,报复性反弹的动能依然存在,而且在积累,可能又是一种错误。可能正确的方法是什么呢,不是没有,至少也可以略加考虑。我们的保障房下了多大力气,应当下多大力气,应当在多长时间之内下多大力气,解决多少问题,能够对我们现在的房价造成什么样的调控效果,这些数据在技术上是不难测算的,可是始终是雷声大,雨点小。为什么没人做,也许不是没人想做,也可能是不想做。第五,我们现在正在经历经济危机的一个非常重要的指标,就是巧取豪夺的“高利贷”公开化。高利贷盘剥行为在当年是扰乱金融秩序的刑事犯罪行为,现在已经公开化了。为什么我们的政府容忍这种过去的犯罪行为公开化、合理化。现在你看25%的利率的民间贷款不是违法的,26%的也能够受到法律的保护,因为银行的利率6.5%,民间借贷允许4倍,26%还是合法的,实际上有40%,我们的小贷公司对老客户、优质客户放贷的利息率是2.2%。所以经济危机现在已存在,我们不是危言耸听。现在简单说两句,就结束这次基于会议讨论主题而生感触的发言。

就金融体制改革而言,我们要正视现在的“金融垄断”行为,“监管不够的金融垄断与监管不力的金融自由”一样有三个“偏好”,第一个偏好性就是他偏好于为泡沫滋生提供土壤,完全放开没有监管,监管不好的金融体制对于滋生泡沫的效应是一样的。最终结果都是缺乏监管,垄断他能超越监管,逃脱监管;而自由放任没有监管,结果都是要滋生泡沫的,基于资本的逐利性为滋生泡沫创造条件。第二个偏好是助长泡沫,因为投机行为它一定会助长泡沫。第三他自己直接产生泡沫,还不仅仅是提升滋生泡沫的土壤和助长泡沫,因为“金融垄断”的垄断利益,它本身还创造泡沫。现在我们有可能要经历真正的金融危机,这是纯粹意义上的金融危机。民间哪会怕地方融资平台有多少难账?在调研中我们发现这么一个链条,而且这个链条正在作为赚钱的新模式,在不断发扬光大。银行把钱放出去,通过两种方式,放在资产公司。资产公司把所谓的不良资产通过抵押、保险或者是出售变成现金。现在我们社会上的资产公司拥有大量的现金,但是他们没有放贷的权利,他就培植大量的小贷公司对他来进行放贷,他购买小贷公司的信用资产,小贷公司从资产公司换来的钱放给底下的高利贷需求者,就不停的就这样循环。我给他们测算了一下,假如一个小贷公司只有五千万,那么他第一天放一千万,五个工作日他五千万做一个来回,然后不停的循环下去,一年他这五千万的资产是一个天价的数字,这5千万放下去之后都是构成信用风险的基础资产。还有很多这样的模式就不一一做分析了。解决的出路在那里,有人说现在温州搞金融综合改革试点,改来改去改什么呢,把“类吴英”行为尽量的公开化乃至于合法化。这仅仅只是鼓励民间金融活动,但是如果你的民间金融没有现在这样的高利贷,你改了也没人去做,而如果坚持现在的高利贷那对实体经济是一个无穷无尽的戕害。所以实事求是地说现在实际上金融改革也是处于一个非常敏感和艰难的时期。另外一个好象一项改革做得不够,应该是最基础,最根本的出路,那就一定是经济发展方式的改变。这个经济发展方式的改变,实际上必须涉及到产业结构的调整,产业结构的调整和经济发展方式的转变,不仅是喊口号,必须是有金融做强有力的后盾,才能进行下去的,恰好我们的金融遇到了两难,一方面要去泡沫,要收紧银根,另外一方面要发展经济。所以经济危机对我们造成的困难的确不可小视,还要持续一段相当长的时间,我们要人力、物力、财力和智慧,甚至包括体制,某些容让性的政治经济体制改革才能真正实现拯救的目的,这需要相当的时间和相应的耐心与决心。我的几个感触就说到这儿谢谢。

 

张雪强(江西科技师范大学):

前一位陈教授真的是深入浅出。我的发言是从经济法学的角度来审视一下金融法。我这次提交的论文是社会分配法的问题,我自己也是研究金融法这个方向,我一直也在关注。

受到上一阶段顾教授关于经济法如何看待金融法的问题的启发。结合上一阶段冯教授和顾教授提到了金融是解决资源配置和国家与市场关系的一个部门法。如果站在经济法学的角度来看金融法,首先确定一个金融法的价值问题,我个人认为金融法应该体现三个,应该是两组概念,我把“效益与公平”两者是博弈的概念。另外对应的是第三个概念“安全”,我觉得是两组、三个概念,即效益与公平,以及安全。我们认为这是金融法应该具备的一个价值体系或者价值观。

回到刚才讲的问题,我怎么从经济法来看待金融法的问题。上阶段顾教授提到的研究金融法有几个方面,我的思路是金融首先是一个经济行为或经济方式,放在市场,结合我们经济法作为一个无论是调整,干预或者是协调的部门法,他是解决国家与市场关系的法,相应的可分为三个阶段,市场的准入,市场的经营以及最后市场的退出。我们金融法实际上就是对“金融市场的准入”,以及“金融市场的经营”,包括经营秩序,另外一个关于“金融市场退出”问题,这是从法学角度或者经济法学的角度,主要三个领域。按照刚才讲的价值衡量一个部门法的研究对象的话,我认为是金融法首要的价值是安全。从经济法角度看待金融法,关于市场准入实际上刚才提到的安全角度问题,为市场设立一个合理的门槛,为参与市场的经营和行为设了一个恰当的门槛,这个门槛既是你进入的门槛也是你退出的条件。

另外一层是金融市场的经营,包括提到了金融市场的经营秩序。它更多体现的是一个公平与效益之间的关系。准入当然从我国来讲,我国大量的金融机构来源于我们原有计划体制下国有大的金融机构随着公司化,市场化改革之后,主体身份进入市场,本身从他的先天性来讲成分不良,因此他的市场化,包括我们经过公司化改造,上市,股份制以后,金融市场,金融主体尤其是经济市场化的成分的话是“成分不良”。

第二个从公平与效益的角度来讲,金融业与金融的秩序,包括金融服务创新,金融衍生品的监管,另外一个我们当前金融业尤其在银行业中存在一个存贷利率是否公平的问题。当然这个我们可以形象的理解,包括我个人,可能在座很多人是房奴,包括本金利息加起来,你每个月还款3千元,一线市场的普通居民来讲,你每个月三千元占你的收入是多少?对于我们西部欠发达地区,中部地区三千元意味着什么。我曾经询问过我的国外同学,你在国外也是贷款,美国房贷是怎么利率的,不同的州,不同的地区是不同的。我们的金融政策很多是政策化监管,这个是否放开。当然从法律上来讲其实应该关注的。

另外市场还有金融普惠制问题,金融本身是一个工具,但是现在经济的工具,包括现在很多金融普惠应该得到一种落实,包括我们利用金融工具在融资,生产生活方面,应该是一个行业之间的差别待遇问题。

另外还有关于企业,因为不同规模企业贷款规模的问题,还有地域,政策扶持的问题。包括最近我们引发的由于金融业市场,金融机构从业人员高薪酬问题引发社会关注的劳动者收入分配差异化的问题,这就金融市场,经营秩序是否能够体现效益与公平之间两者,这一组概念何轻何重的问题,我个人的博士论文就是有关的金融市场退出的问题。

当前来讲有一位教授提到的关于我们现在金融业的市场退出制度本身上是有缺陷的,法律上是有缺陷的。中国人民银行99年开始关注这个课题,但是自始自终这个课题是否建立我们不得而知。金融业机构特别是银行业金融机构很关注的就是债务清算问题,金融机构市场退出关注的是安全问题,安全价值要求我们站在经济法的角度看待金融法,经济法怎么体现社会公平价值,体现社会公共利益,他首先代表的具有公共性,整体性,全局性的。现在我们大量的金融机构,我们中国是存款量最大的国家,他必然会引发具有社会全局性公共性利益保障问题。所以市场退出的法律机制,市场退出的条件相关一些危机金融机构风险评估,可能是金融机构专业性的问题,我们法学是制度上的构建。包括刚才陈教授具有财经专业背景的更有这方面的见地。

另外比如我们的金融机构特别是商业银行,银行业金融机构破产的问题,在制度设计时,主观上存在一种意识,即投鼠忌器,存款保险制度没有构建起来。我们因此就在涉及到银行业金融机构退出时,就有点顾忌。金融机构和市场退出更大的问题是退出相关利益人法律利益保护的制度,这里我一直有一个疑问,包括两年前与杨松教授在博士生金融论坛上我们曾经关注的一个问题,金融市场中金融投资者和金融消费者的保护两者谁大,毫无疑问在国外的立法借鉴上的话,对于投资者保护和消费者保护有不同的概念。我们的法律制度中刚才讲的市场退出以后,如何界定投资人和消费者这两者之间怎么保护的问题。金融机构退出债务的问题,相关债权的问题,包括社会公共资产,国有资产等利益保护。

最后一点,关于金融机构安全方面,结合近几年我们谈到危机化的问题,我们法律应该体现两个方面的问题,区分金融常态和金融危机化两种背景。如果非危机状态下,我们可以更多借鉴制度市场化的运作,但是危机发生时则不同,强调的是解决手段的,快速,及时,反应要高效。金融机构破产或者债权人会议,公告等等法定程序走下去,也许这个危机的危害就已经扩大了。我的观点涉及到市场退出的时候,要区分常态金融与危机金融两种情形,而危机金融体现行政手段在危机处置中的高效和决策。行政化我认为不是一个妖魔鬼怪,我们的法律在探讨社会事情不能够带着绝对的对错、优劣去看待和分析。

 

 

第四组 民生•发展•农村经济法

 

第一阶段(4月5日14:00—15:30)

主持人:许明月(西南政法大学)、李伯桥(暨南大学)

 

主持人(许明月,西南政法大学):

今下午第四组第一阶段的讨论,由我和暨南大学李伯侨教授主持。我们这个组讨论主题就是民生•发展•农村经济法,大的主题还是民生、发展,但是在我们组,主要就农村的民生发展的问题以及相关法制建设展开讨论。发言的时候,希望大家能够先通报一下自己的姓名和单位以便于纪录,出会议简报。

 

主持人(李伯桥,暨南大学):

既然大会让我当这个主持人,我简单说一句,刚才许明月教授说的,我是非常同意的。实际上,农村经济法方面的问题各位都提交了很多的文章,这里面的有些老师不一定都到场了。但是有很多文章都是跟我们目前农村当中一些焦点问题相关的。所以我觉得,此次会议的主题围绕民生发展问题,我觉得还是应该更多地关注一下我们的农民他们一些权利方面的问题,同时对我们整个的农村法制的改革,我觉得大家都可以发表自己的意见。我记得西南政法大学曾经有一个国家的重大课题是关于农村法制方面的国家级重大课题,而且,我记得在前几年开过一次农村法制论坛研讨会,我也参加了,说明西政在这个方面的研究应该说是在全国还是比较领先的。当然,其他各个大学也有很多的研究。所以,希望大家可以结合我们有关农村经济法当中一些具体问题,充分地发表自己的意见。

我先带一个头,这个会议当中,大家没有看到我的文章,实际上我是提交了论文的,但是可能是因为编辑的问题,没有把这文章收进去。我可以讲讲我文章的基本观点。最近我的研究主要对于城中村改造的研究。城中村改造是一个涉及到全国的普遍性的问题,因为,目前城市的扩张以后,很多城市都面临着过去的农村或者生产队已经被城市所包围的问题,因此这些农民他的失地问题就成为一个很大的问题,以后如何保障他们的生存和发展,我觉得是一个很大的问题。

所以,这几年来,我都在研究这个方面的课题,我这次提交论文当中,我主要研究一个什么问题呢?是研究一个关于农村农民补偿当中的一个可得利益的补偿问题。为什么这里面有一个可得利益的问题了?很简单,因为现在我们发现在城中村改革过程中,由于补偿问题,农民跟政府之间产生的矛盾非常尖锐。实际上从本质上讲,就是利益的问题。目前,补偿的标准是按照我们过去由政府所定的一个基本的价格来确定给予农民的补偿的,比如说对他的住房的补偿,或者他的收入的补偿,或者它的一些附着物的补偿。农民非常清楚,土地被征用,或者房屋被拆迁以后,政府将从这种征用过程当中获得的巨大利益,从广州来说,我发现这种利益的价差有些高达十倍,所以农民希望得到更多,而政府则给他们是按照政府原有标准进行补偿。这样就产生了严重冲突,比如我们广州出现了上千农民跟军警对抗的局面。这里一定考虑一个问题,除了农民直接补偿问题,比如房屋每平方米补偿多少,还要考虑到农民长期对房屋或者土地的投入。因此,我的研究当中,我认为在进行补偿的时候,一定要对农民的这种间接利益的损失要给予考虑。比如,农民的租赁收入。现在很多城中村,农民都是靠租金来维持他们的生存的。一旦租赁合同解除以后,他们原来所希望获得的租金将来是得不到的,以后永远也没有了。这样对他们今后的生活会造成很大的困难。再比如说,有些村民本身还有一个自己的小档口,今后也随着整个城中村拆迁而丧失。这样情况下,他的收入来源又丧失一大块。所以,我们觉得要减少在城中村改造过程中农民跟政府之间的矛盾,应当要考虑一个间接补偿问题。

因此,在法律当中,我们也考虑过,比如在工伤赔偿,或者交通事故赔偿当中,我们国家已经有这种先例,比如现在交通事故的补偿,

实际上也要求肇事者对于死者或者残疾人未来一段时间的劳动收入要进行补偿。既然有这种先例,我们认为是不是应该可以借鉴这些先例,对于城中村村民的可得利益补偿问题进行考虑。

当然这里面牵涉到另外一个问题,关于怎么样确定农民可得利益损失的问题。我的基本想法是,我们应该要考虑要建立一个比较中立的机构,对于农民的可得利益损失进行评估。通过这种机构的评估,来确认可得利益的评估价值,这样,求得政府和村民之间一致认同,从而减少在征地拆迁过程中所产生的矛盾。

 

主持人:

李教授就城中村农民补偿问题特别是可得利益补偿问题谈了一下自己看法,对可得利益补偿应该怎么去确定,按照什么样的程序去规范,李老师谈了很好的意见,本次会议我也提交了一篇论文“社会分配关系综合调整法律体系”,主要从综合的角度对如何实现社会分配公平谈了自己的看法,我觉得社会分配是一个社会问题,应该依赖各种法律资源来解决,各种法律资源包括各种不同层次的法律,也包括了各种不同性质的法律。不一定完全依靠经济法,或者是依靠行政法,或者是依民法来解决,应该是综合的,运用各种制度来解决分配的问题,保障社会分配公正。

在这篇文章里面,我认为社会分配不公问题的解决是一个系统的工程,应从资源、收入和损失三方面系统地考虑社会分配的法律调整问题。从资源分配方面,怎么通过法律制度来保障资源分配公平公正。收入分配很大程度上决定于资源的分配,资源可以产生收益,它的利用产生社会的财富,如果资源分配不公将会影响后面一系列分配。

资源分配也包括一次分配和二次分配。一次分配主要是通过权力实现,资源二次分配应主要交给市场解决。收入分配也分为两个层次,即一次分配和二次分配。有些人认为还包括三次分配,三次分配是不是属于收入分配的范围,我觉得可以探讨。

收入分配里面,一次分配应该主要交给市场,二次分配主要交给政府解决。所谓的三次分配,我觉得应当是针对损失的分配。为了应对损失,我们需要三次分配,包括汶川地震,以及日常因为突发性的事件发生,这个时候就需要社会的力量,组织一些社会财富、一些社会资源,应对临时的危机。

在这个文章里面,还专门就不同的法律,怎么去合理地安排制度,保障资源、收入和损失分配公正的问题,谈了一些看法,我认为应该利用各个方面的制度资源解决社会分配的问题。

 

李亮国(昆明理工大学):

因为原来在河南教书,基于河南农业食品在中国的地位及读书的时候王艳林老师的指导,就农业法制问题做了些许思考。但不成体系讲出来请大家指正。首先感谢李老师,你做的法制论坛,我提交了一篇论文关于农业科技法制的,当时,讨论的农业科技法制发展的路径。去年经济法年会,提交了也是关于农业科技法,是关于它的目标。中国对农业做了那么多一号文件,甚至温家宝总理讲话中对科技支持上一直强调产量问题,而忽略了对质量安全这类的控制,还忽略了农业问题导致的污染,温铁军教授做一了个统计,农业污染超过工业。上次经济法年会关于我国的农业科技法制的目标里面,我们提出来把原来的农业科技的追求目标定位为一种生产力,现在想来不太合适,生产力能包括科技各个方面,改成数量型比较合适。我们农业确实追求数量,考虑到粮食法在征求意见,也表达出来对粮食本身量的追求,而忽略了环境。把原来的目标定位于生产力发展型或者追求型,现在想来叫数量或者产量追求型更合适。我们目标应该是生态和产量协同型。目前看,在政策决策者里面没有完全达到。

另外,当时在华农的时候,我有篇文章是农业科技发展的路径,我认为农业生产小范围,如果农业科技法制追求全国性的一体化,或者全国性立法可能不太合适,应该追求农业科技法制发展的地方化。因此,农业科技法的发展路径上,我们应该朝着地方性立法方向。因为农产品生产太过于地方化。

还有一篇文章,发在《河南政法管理干部学院学报》上,实际上解释了农业产业反垄断豁免问题。我觉得现在有关农业的教材或者文章,有一个问题,就是我们没有很好地区分农村、农民农业的区别,有可能存在不自觉地混淆,没有自觉地区分农业、农村、农民。农民变化太大了,现在中国纯粹的农民,还有多少?我们真的应该对农业、农村、农民进行这种详细的追问,来考虑到底要做农村法制,农民法制,还是农业法制。我们应该对这些细节或者概念、内涵做深度的追问。

农业在竞争法里面,是得到了比较好的豁免。我看到的资料基本认为我们的农产品都是市场化,但是在我看来像粮食没有市场化,对其出口的限制,甚至对整个粮价、蔬菜的控制应该是行政手段很明显。这种手段,还要考虑到农业本身对中国吃饭问题的重要性。我们应该在工业、商业这种大的产业框架内思考农业怎么在反垄断法里获得一个真实的豁免。

我最后一点想谈谈农业法研究者的一个敏感性。现在看,我们能够对立法稍微推动或者参与,可能都是农业法研究者对中国法制的一个促进。比如现在《粮食法》征求意见,两三个月了,另外《农业科技促进法》的修订,不过我没有看到关于像《粮食法》、《农业科技促进法》方面的学术思考。现在农业立法好在农业法研究者的视野外,这或许从另一个角度说明我们是不够敏感的。

 

郑尚元(清华大学):

很少参与经济法活动,但是经济法,我这个年龄段的好多博士是比较熟悉的,我在法大工作七年,后来09年调到清华大学。这次,也是和肖江平说参加这个会,没有想到这个会正好选择民生,与我研究领域有相仿的地方。

实际上,来参与,更多认认人,来联系联系,交流应该说是第二位,今天这个话题挺有意思的,关于农村的问题,我是农村长大的,虽然自己父亲是一个所谓的干部,妈妈是一个家庭妇女,从小在农村长大,所以对农村有很深厚的情感。我们是在北方一个农村,所以对相关情况还是比较了解,我到了中国政法大学以后,写过一篇文章,在学校内部有一个论坛上获得一个奖,文章太长有3万多字,韩国有一个岭南大学法学院,登在他们杂志上,叫做城郊农民失地及其权利救济。今年可能《清华法学》第3期上发表,我登了关于农村土地承包经营权权利性质的解释,我认为是社会权利。另外指导了两个硕士生,博士大部分都做劳动法和社会保障法。所以硕士有两个,我几乎是命令性地让他们完成两篇硕士文章,其中一篇关于土地承包经营权方面的研究,去年还有一个农村宅基地的使用权的法学分析。最主要我们从农民居住权保障解释,和传统民法观点相比,观点差异比较大。

关于土地权益的问题,我在孟庆瑜那里做过的专题讲座,我在西政读民商法,分配到劳动部政策法规司,干七八年以后读了博士,就回到高校,关于宅基地问题,我认为还是比较复杂的,农村的问题中,宅基地和承包地是核心问题,今年温家宝总理提出要起草一个新的条例管理农村土地征收补偿问题,今年要出台。长期以来,我们都是按照传统法律思维,拿去农民承包地,给农民一笔钱,有时候给的钱很少,所以,农民生存权被侵蚀了,因为他靠土地为生,说不好听,衣食出行全在地上,虽然打工,但是土地生存依赖还是比较高的,我们土地还没有完全财产化。比如我现在买块地,就是块财产,不是我的生存依赖。但是对于中国大多数农民来说,生存权利保障还是比较高的。

失地农民被征地以后,往往影响他们的后续生活,越是土地增值可能性比较大的地区,比如华北平原,征地以后,他们本身种这个地比山区土地收益就大,种的地也少,传统也是农业县,酿成的纠纷上访事件是越来越多。

关于宅基地问题,我09年到了清华,承接了一个住建部的课题,我联系了十多位老师帮住建部起草这个草案即《住房保障法》起草法律的时候,涉及到一个关于农民工住房怎么解决,中国社会很复杂,其他国家它的产业化早已完成,所以他们的法律叫做《国民住宅法》,不论城市人还是农村人,都有获得住宅权的机会。国家盖房或者租房也好,都有这种机会。但是我们国家比较复杂,我们所有的问题就是城市和农村二元结构问题,比较麻烦。在此,我就思考到,原来农村的住房实际上建国以来,也有一种比较成型,我认为是中国共产党比较伟大的,就是创造了农村宅基地使用权,九十年代前城市福利分房和农村宅基地制度形成了城市和农村两条腿走路的中国特色的中国城乡住房保障体系。当然都没有上升到法制高度。可能,现在的学生来自农村越来越少,对于农村宅基地取得了解不是太多,我知道华北宅基地它的取得一般来说,在早年是批来了,而且一定要儿子大了,要娶亲,生产大队才批这块地,这个地一定要建成房才能成为宅基地,如果长期不盖,那就麻烦了。这是种分配机制,他的权利取得在《物权法》上面,我查阅了一下王利明教授所著《物权法》,里面提到中国宅基地使用权具有社会福利性质,但是再往下走,因为是一个物权思维,不会往前走了,但是他提到具有社会福利性质。

我们中国宅基地取得,具有很强的社会保障功能,而且保障是以成年男子以户为单位运转,你姑娘长到20岁,绝对不批宅基地,所以农村很愿意生儿子,不愿意生女儿。你生一个丫头,想批块宅基地是很难的,即便入赘,也不一定给你批。一旦儿子到20岁,要取亲,要分户了,除非了村支书矛盾及其僵化,一般情况下搞到块宅基地,然后在地上盖房子。我给学生讲宅基地的时候,农民批宅基地,除了盖房,还有一个院子,没有说只有盖一个房子的那块地。你这个地方土地多了,院子大,土地少,院子小。所以属于很有中国特色的农村住房保障体系。但是可惜这个领域,从来都是习惯制度,没有成为法律制度,国家没有相应立法,即使物权法颁布以后,进入物权也是一笔带过,深层次解读就毫无结果了。我让学生写了篇硕士论文,他也查阅了一些资料,做得很不错。

这个领域值得探讨的问题还是比较多的。

 

李长健(华中农业大学):

对刚才专家们谈到的民生、三农问题,我确实深有同感。我谈三个方面的问题,供大家参考:

1、中国民生问题的重点很多,但中国农村社会民生问题是中国民生问题重点中的重点,也可以说是重点中的难点。中国的民生问题要有一个从社会整体层面进行二次制度的推进和系统制度供给与再造的过程。在城镇化和市场化以及城乡统筹发展的大背景下,我们国家社会结构的变迁速度非常快,农村的经济结构转型也非常快,农业结构的这种调整,农业生产力水平的这种变化,我们需要在制度上面加强研究。清华大学教授谈得很好,确实对于涉及到中国三农方面问题研究我们要共同努力。今天这个话题,涉及到农村农业与农民,我们学者也好,政界也好,往往出现一种抽象上的重视和肯定,具体上忽视与否定现象,我们需要克服这一点。

农业法的研究是后发展,弱发展,难发展的学术研究,确实需要学者鼓与呼。我们西南政法大学李昌麒教授是我们的旗帜,我们老大哥清华大学等高等学校做了大量研究,对农业法的深入研究也起到了很大推进作用。现在我们发现,很多政策与农民民生保障和实现背道而驰,出现了很严重的现象,像赶农民“进城”,赶农民“上楼”,赶农民“去地”,赶农民“失身”等。

我们每年有一个一号文件,对我们农村社会的稳定,各方面稳定发展起到了一定作用,我们理解,近三十年,中国稳定的三个稳定源之一,一个农村的稳定,是最大的稳定;第二是我们军队的稳定,第三就是我们高校几十年的稳定,为我们国家稳定做出了巨大的贡献。但是假如说,我们在农业身份变迁,城乡统筹发展,包括宅基地新的制度供给的同时,不考虑到农民的特殊性,农村特殊性,农业特殊性,有可能产生一种制度上的二次剥夺,利益再流失的现象这与我们追求的稳定中发展的目标背道而驰。我也期望我们很多学者在这方面给予帮助,或加入这方面研究,特别是借助你们拥有的优势等机会,为三农问题的解决鼓与呼。

2、在对农民农生关注的时候,我们要在关注平等生存权同时,同时关注平等发展权。在必要的时期,在社会存量利益的分割和增量利益的分割方面,要有不同的加速度供给。农民民生问题要有一个城乡的系统协调,一般协调是搞不好。农民民生问题需要在利益供给组织跟进,制度保障方面有一个加速度跟进的过程。这个问题,我们没有很好地思考。

3、农民民生问题存在于农村方方面面。在格局上面呈现着一种“东轻”“中重”和“西难”的格局。民生问题,东部问题是相对表现比较轻,他们经济发展比较好,基层条件比较好,这块民生问题解决难度相对比较小。中部是比较重,处于一个产业转移承接的区域,加工业逐步向中部、西部转移。所以中部是处在非常重要的时期;西部更困难,农民民生的问题中的利益分配的能力相对比较差,利益再生的可持续发展机制尚没有形式,模式比较单一,而且模式选择不稳定。其主要原因有:(1)农民个体质能差,他的素质和能力在利益分割与再生产能力方面是处在比较差的地位;(2)组织程度差。大家都体会得到,农民个体针对大市场,针对大城市,大工业,组织程度是非常差的;社区基础差,民生问题不仅仅是一个个人满足社区发展的整体跟进,还是一个农村社区整体需要满足问题。农村民生问题需要一个系统的时空载体的表现形式;(3)文化吸引力差。每年春节人口迁移是一种年文化。大家知道中国社会文化根还是在农村。(4)生态聚集能力差。农民是相对“富有”的群体,有生态和资源,但其生态资源条块化和碎片化,使其生态容纳能力与可持续发展能力受到严重影响。(5)科技创新能力不够,金融保证支持也不够。尽管有相应的农民合作社,但是合作社法出台以后,发展速度和规模从动态看,反而有下降、不足的趋势。

农民民生的保障可持续发展的思路该怎么样去进行,我现在没有找到答案,我认为应该把重点落在可持续发展的机制上,体系化的制度保障上。

总之民生问题涉及到方方面面,涉及到人的基本生存问题,如吃住行,生老病等等。这是种最基础的民生,还有产业发展问题,社区发展问题,文化发展问题和科技发展问题。我们希望借着中国经济法研究会这个平台,整合全国力量,在李昌麒教授的带领下,出了一些有影响的东西,为中国农村问题的解决提供必要的智力支持。

 

郜永昌(西南政法大学):

我提交的年会论文是《农村土地登记法律障碍及其克服》。前面几位专家都是针对农业、农村、农民,我主要涉及是农村土地登记的问题。

这个问题研究,主要有三个背景,一个是郑教授所说温家宝总理提出今年立法规划,我们要完善农村土地征收制度,要制定农村土地征收补偿条例,这个条例其中有一个指导思想,要把农村土地征收回归公益性征收的状态。我们中国的征地过去无论是公益还是非公益,农村土地都一概是强制性手段进行权利的变动。假设,征地制度改革回归到公益性征收层面,我们对于城市用地非公益性需求应如何解决?对于集体土地的非公益性需求应该有另外的制度来解决。我感觉到从国务院的文件,以及国土资源部等文件中,要在2012年试点,或者准确地说要逐步放开集体建设用地的流转问题。集体建设用地流转,意味着这里面要区分集体土地的内涵,其上有集体农业用地和集体建设用地,既要让集体农业用地不受侵害,集体建设用地还能顺利参与流转。这个就涉及我们国家用途管制的制度。用途管制要想实现,必须有登记制度为基础,从国务院文件看要在2012年底,完成农村集体土地登记的,通过我到区县了解,目前推进不是很理想,还有一些做不下去,比如村集体范围有争议。现在登记制度的特点是政策先行,回避争议,强制推进。还有一个背景,法律缺位,我们有土地登记办法,有房屋登记办法,但是没有一个登记方面的细化的登记法这样的基本法律。

我认为,这种登记不单单是对权利的保障,其实还有一个国家对这种权利的认可与否的问题。从目前看,集体土地登记,有很多基础性的问题,实际上没有解决,即使强制性予以登记,但是这个问题会留在后面,比如权利主体,有些有争议,还存在着虚化的情况。贸然确定权利主体,可能对将来产生一些争议。

另外是登记机构不统一的问题。农村土地是一个大的概念,还有草原、滩涂,还有其他的土地类型,应该有一个登记机关统一登记,98年修改土地管理法,也对统一的农村土地做了这样一个折衷的规定,比如说,林业部门有草原和管理部门,还有水利部门,登记的都属于农村土地,但是有不同机关登记,这里面的问题也非常多。

还有,登记的效力规则,也不一致,从物权法角度看,对宅基地使用权及土地承包经营权,是对抗主义,对于其他的土地权益实行生效主义,什么原因造成呢?现在不清楚怎么样这样去规定,还有对于特殊用途土地如林地、草地,又完全没有规定。我认为,这里面,也容易导致登记上的一些问题。狭义上的农村土地中,土地经营权机构分别属于农业部和国土资源部。

最后,登记赔偿责任这块意见不一致。我们国家实行权利登记制,一般要对登记事实实行实质审查,这个实质审查以后,我们登记工作公信力,公示力,如果审查错误,如何赔偿,现在已经出现赔偿几百万的案例。登记机关赔偿资金从哪儿来,在哪种条件下应该赔偿,赔偿范围又有多大?这些问题都没有解决。就连《土地登记办法》没有完整规定错误登记问题,房屋登记也没有明确。

这些方面怎么解决,在法律比较缺位情况下,我认为强制推进,有可能被将来遗留非常大的隐患,比如统一登记机构,完善登记信息,这些是可以做的。还有对于登记效力规则要重新构造。对登记损害赔偿责任,要有比较明确的设计,将来可能面临对于农村集体建设用地有可能会赋予国有建设用地同等的权利。这个时候,登记同样承载着这样一个公示以及公信手段问题,若登记错误,必然会使交易相对人受到损害,因而必须予以重视。

 

席月民(中国社会科学院法学研究所):

我本身做农村法比较少,今天是抱着学习态度过来参加讨论。刚才几位教授的发言,我觉得谈得都非常好。我们国家是一个农业大国,所以农业问题、农民问题、农村问题历来都是大事情。我也是从农村出来的,我的很多亲戚目前仍生活在农村。所以我对农村目前的状况还比较了解。

西政在农业经济法制这块走在全国前面,我今天确实想听听在目前这个阶段,大家研究的一些重点问题在哪儿,对于我们农村法制建设所提出一些对策建议具体都是什么。我个人在经济法学研究当中,在讲课的里面,也会涉及到很多这方面的问题,自己的研究领域主要在财税金融法,其中财税法也涉及到农民负担的税收,金融法也涉及到农村金融。对于今天讲的民生、发展和农业农村经济法来讲,可能像郑尚元教授提到的住宅权的问题,还有李伯桥教授提到的土地的问题等我觉得都非常重要。对农民来讲,住房、教育、养老、医疗都是他们十分关心的,也是解决民生问题的时候所无法回避的。农民生存权保障更多要依靠他所拥有的生产资料,他们的生产资料就是土地。我们要关注的重点是农民直接面对农产品市场,直接参与到整个市场竞争的时候,怎么去保护他们的权利。有了土地经营承包权,你种什么,怎么种都是自己能够作主的,农产品市场应该是充分竞争的市场。我们下面调研的时候,发现地方一些乡政府,或者村委会,他们也会组织农民进行生产,所谓的规模经济这个时候就出来了。但是这两年在农业、农村发展过程中,我们看到了几个非常典型的事件,比如说,云南贵州前两年大量圣女果的过剩,北京的大白菜烂在地里等,这个时候我们要检讨,问题出在了什么地方?

在农村法制建设里面,我们农业法是有的,农村土地承包经营法、农村专业合作社法等法律体系已经建立起来,但问题还是出来了。所以,农民、农户、农村集体经济组织以及农村乡政府、镇政府,这几个相关主体,在农业生产过程中都要发挥作用。从经济法角度看,对政府来讲,问题在于有没有介入到农业生产里面来,有没有干预,是怎么干预,怎么介入的。政府在农业生产组织、管理、服务各个领域,各个阶段,各个环节里面是不是尽到了责任,这个需要我们好好思考一下。

其实在我们经济法里,关于农业生产的调控制度,目前来讲,没有跟上,所以才导致生产过剩、生产不平衡的问题。这需要我们从法律的角度,合理解决他们的身份、权利、职责、义务救济等多种问题。这方面确实还做得很不够,还需要我们好好地研究,尤其是政府部门在农产品过剩问题上是要认真检讨和反思的。

 

主持人(许明月):

我们组讨论的是农村经济法制问题,虽然有不少代表对这个问题关注度不高,但是,从整个会议的进程来看大家讨论的还是很好。我们有二十多位代表参加了这个组的讨论。在整个会议过程当中,有七位教授就民生发展和农村经济法的问题,发表了自己的高见,涉及的范围包括农民的补偿问题,农业的发展问题,科技法制的目标问题,以及我们农村当中一些林业资源利用和保护问题,像宅基地以及承包地问题等,还就农村土地登记问题,以及我们现在农业发展过程中出现的生产过剩问题,发表了各自的高见,涉及的范围非常广泛。各位代表的发言,我觉得都是很有见地,很有价值。

下来以后我们还要结合各位提交的文章学习消化一下。我觉得通过第一阶段讨论,我本人有了很大的收获,同时也感谢各位参加了我们这组的讨论,感谢各位在我们这组的发言,让我们分享了各位的观点和见解。

 

 

第二阶段(4月5日15:45—17:15)

主持人:刘大洪(中南财经政法大学)、李长健(华中农业大学)

 

主持人(刘大洪,中南财经政法大学):

第一个阶段讨论已经听了很多专家很好的发言,应该说,我们这组的题目是民生、发展、农村经济法,我觉得,在咱们中国这么一个欠发达的国家,有相对发达,和相对不发达的两级,相对发达在少数的精英,大城市,某些行业或者产业,应该说,其发展程度,从绝对意义上说,也不逊色国外同类的水平。但是相对不发达的,比如农民、农业和农村,从绝对意义说也是不发达。所以民生、发展,农村农民的民生,农村农业的发展,应该是重中之重。刚刚李长健教授也说了,对农村农业农民抽象地肯定和重视,具体地忽视和否定这种情况,是常见的。包括对农业问题的关注度,参加我们这个组讨论的人数就相对比较少,但我们没有任何理由对农村、农民和农业不予以关注,我们生活在一个大城市,在重庆也好,在武汉也好,在北京也好,但是这个城市为什么能够发展到今天,现在甚至看起来相当地发达,其最初的资金来源,就是工农业产品的剪刀差,应该说是农村养育了城市,从工业反哺农业,城市反哺乡村这点,我们有理由要重视农民、农村、农业;我们共产党怎么得这个政权,也是农村包围城市,农民推着小车支援前线,推出来的胜利;在座各位教授,博导,大学生、研究生、博士生,查祖宗三代,99%是来源于农村,所以对农村、农民、农业的感情,也是绿叶对根的情意。很坦率地说,进了城,过上比较好的生活以后,对农村、农民、农业淡忘了。我这次回湖南老家,清明扫墓,在农村转了一圈,想起刘欢一首歌《弯弯的月亮》中的歌词,“我的心中充满惆怅,不为那弯弯的月亮,只为那今天的故乡,还在唱着古老的歌谣”。农村还在唱着古老的歌谣,农村还比较落后,无论从思想认识,到具体的制度设计是相当欠缺的。我认为农村经济法本质也是经济法,经济法的市场规则法、宏观调控法已成共识,从市场规制法角度言,农民买到假种子,假化肥,假农药,消费者是弱者,农民消费者是弱者中的弱者,制度层面怎么给予弱者中的弱者以强有力又切实可行的保护,是我们学者必须要重视的;宏观调控法怎么确保加大对农业的投入,农业税收不交了,但其他各种费用名目繁多。

当然具体的制度设计在我的开场白已不可能展开,请在座各位专家在接下来的讨论中充分展开。但对农村农民的民生、农村农业的发展及相关具体经济法制度的设计,我们从思想上应要高度重视,思想有多远,才能走多远。

 

董玉明(山西大学):

这次来到重庆,第一天来得比较早,转了一上午,看到了重庆的变化。重庆改革的立足点是什么呢?那就是城乡一体化,我们知道国务院的先行先试改革,重庆的改革我注意到是城乡一体化,所以我们现在讨论农村问题,我就觉得,再把农村问题单独列为一个问题已经不合适宜了。我的这个想法源自于我们省政协组织一个课题,就是“城乡一体化”,我们就深入了山西的农村,我走了五个,山西的农村现象不能代表全国,因为农村人口比较少一些。就山西情况,我给大家汇报一下。

我们发现不能把城市问题和农村问题割裂开来,我们现在遭遇的问题,是30年前改革开放当初遇到过的现象,我举几个例子,现在很多农村没人!就是我们经常报道的那种空置,农二代,农村的二代现在都进了城了,剩下农村老人和孩子,甚至我们晋北一些地区一个村没有几个人。这是我们三十年前没有想到的,把土地承包给农民,认为农民有了地以后,农民原来有家,有了地,农村稳定发展,现在农村安定,农村人跑到城市来。城市增加了大量的流动人口,农民工就是流动人口。我们太原市是60万流动人口,其中包括农民工,农二代绝对不想再回去种田。这个事情怎么引发的?就是我们过度地实施城市扩张战略,城镇化造成的。

由此想到一个问题,城市化是不是要把农村消灭掉,大家都想到城市,干脆把农村发展到城市?当然否定,如果都这样,谁来种地,谁来种菜?我就觉得农村和城市定位是各自分工的结果,可能有一条路,这样,把农村也变成城市,就是工厂化,资本化,像现在西方国家,走资本主义道路,土地私有化,土地兼并,就是某些人希望的道路。这样的道路能行吗?我们持怀疑态度。农村共产党组织在哪里?党的基层组织在哪里?战斗力在哪里?共产党打天下,叫农村包围城市,夺取革命政权。现在主张走资本主义道路的人也是这种想法,农村资本主义化,把农村共产党打垮,农民都不种地了,资本家就会回来,进行收购,兼并,成了工厂主。这就要高度警惕了。

我们这回研究调研,发现很多新的问题,这些以前没有遇到。

关于教育问题,本来农村的教育是没有问题的,原来农村本来很好,搞了很多希望小学,现在这样搞,农村的学校撤乡合并了,好多希望小学成了猪圈了。为什么出现送孩子上学的时候,就是因为它集中了,近村没有学校上,就跑到很远的学校。上不起学是人为造成的,但是山西完全做到可以上学,只不过走得远一点而已。

总之感觉到农村问题是新的变化,我们的思维,我们的研究也要跟上形势的发展。我这次翻了很多这方面的文章,我觉得都是些基本概念,比较静态的写这个问题,我呼吁,进一步研究一下流动人口的问题,不要把农村问题单独化,农村问题和城市问题要一体化解决。

最后补充一个情况,现在山西出现了城市的人往农村转移的现象,除了我刚才说的那种现在有人到农村买地,想当农业资本家,想当地主以外,还有更多的人不是为了当地主,就是觉得城市生活太拥挤了想去农村,甚至有人主动消除他的城市户口,要到比较好的村里去落户,因此就有了纠纷,挺有意思的。

所以,我觉得我们搞经济法研究,深入下去调研,你会发现很多动的现象,不是静的,刚才讲的那个农二代,是农村要跑到城市,有的在工厂干了二三十年,就回不去了,因为回去了地也不会种,怎么整?

对于城市人在农村落了户的,由于农村实行村委会自治,因此造成有的地方是这个政策,有的地方是那个政策,就发生了冲突。这些都是值得关注的现象。

 

王兴运(西北政法大学):

1、我们必须从弱势群体权益保护法的角度关注民生,关注农村的发展问题。弱势群体是全世界各个阶段,各个国家,都会面临的一个问题,都会面临的一个群体,而且这个群体非常的庞大。我在这几年的思索和探讨当中,有意识地将弱势群体分成五大类:(1)弱势自然人。像妇女、儿童、老年人、残疾人,消费者、劳动者、流浪者等等。我以为这群人和其他相对的人比如说男性,比如说资本家,比如说和工人相比,他们比较弱;(2)弱势企业。比如说我们的中小企业,它和大的企业相比较;(3)弱势行业。比如说我们的农业,像我们的地方文化产业;(4)弱势地区。我们不发达的地区或者说欠发达的地区,像西部,像老区,像边远山区等等。当然,我们还可以进一步地划分,比如说弱势国家,中小国家,亚非拉国家,发展中国家。通过这样的划分,借今天这样一个主题说,我们一定要注意三农问题,或者说“三农” 的特殊性。这种特殊性表现在“三农”集三弱于一身。集于一身就更难发展。所以,就带来了这样一个领域、这样一个层面、这样一群人的难以发展。我们认为,在强调保护发展民生的过程中,更应当强调对最弱或者说比较弱的这样一个农村问题、农业问题、农民问题发展的倾斜。

2、农村的发展道路。我们要发展,农村肯定会发展,农业肯定会兴旺,农民肯定会富裕,这是历史使然。不管用多少年,总会由不好,变好,由不发达,变发达。怎么发展?从我们目前官方的文件,学者的研究,以及我们的实践来讲,都提出了一个非常宏观的发展模式,或者说发展道路,就是走城乡一体化的道路。在城乡一体化发展的模式下,我想,我们有三个错误的认识是违背这样一条发展模式的,我们应该予以纠正:

(1)城乡一体化不等于城乡一样化。我们不能够把农村搞得跟城市一样,一模一样也好,类似一样也好。但我们在很多时候都把共同的发展,一体的发展搞成一样的发展。

(2)城乡一体化不能够理解成是外人认识上的一体化。谁来说是一体,还是说不是,谁来评价。我们现在很多的评价是让非农民去评价城乡一体化,比如说,知识分子,比如说政府部门,比如说,一些企业家、精英们来评价。我觉得,城乡是不是一体化,要注意到农村的特点,要注意到农村人的感受,城市人喜欢的,应当让农村人不一定喜欢。让农村人评价一体化的成果。

(3)城乡一体化应当有全方位的一个指标,不能够仅仅是数量的指标。我们现在强调人均收入多少,村镇的道路是不是硬化,农村的面貌是不是发生了改变,但我们很少去关注农村的精神方面、道德方面、文化娱乐方面。我们必须强调农村的全面发展。

3、如何以法律制度保障和支撑三农发展。法律跟自然科学,或者其他的学科,给人类、给社会的贡献不一样。我们法律人给社会的贡献就是法律制度,要用一个又一个有坚实基础的、有逻辑联系的、有科学论证的制度来支撑农业的发展。现在支撑农业发展的制度非常多,刚才刘大洪教授说了比如,税收制度,农业税不要了,就是对农业发展的支撑,还有很多很多的一些制度。我总结了一下,我们在农业的发展中要重视以下五大制度的经济法研究,争取在经济法的领域为三农发展做出特殊的贡献。

(1)农业发展的主体制度;

(2)生产资料控制制度;

(3)农业产品的价格保障制度;

(4)农业流通制度;

(5)社会保障制度。

 

张星龙(代马跃进院长发言)(山西财经大学):

我们写的论文主要是针对农民专业合作社法这块,合作社一直在增加,但是问题不断在出现,我们研究的一个基本出发点,就是从数量增加反映出来一个最基本问题,合作社这块出现的资金不足,其次是合作社存续不稳定。针对我刚刚提到两个大问题,提出了比较详细的解决办法,第一个主要是我们对于退社原则的思考,农民专业合作社,以退社自由为原则,在调研过程中也出现一些问题,在整个合作社运行中,合作社出现亏损状况,可以允许农民退社,从而保证个人权益没有重大损失。现实状况中也了解到出现社会资本向农村流入。比如现在大家都知道的有经济实力的企业或者地方的能人、个人出资比较大,在整个农民专业合作社中占了超过80%的比重,从而一定程度上控制了整个合作社的发展。而他们设立这个合作社最初的目的可能并不是为了整个社员的服务,而紧紧围了获得国家在财政、金融、税收这块的补贴。

基于这块,对退社自A由原则应该作出一个适用例外情况,我们提出一个最基本的思路,可能还需要更进一步地研究和调查,认为在农民专业合作社成立一年之内,基本上不允许在农民专业合作社中资产所占比中超过60%,或者没有达到60%,但是退社会影响整个合作社正常运行的社员退社。这种情况下,我们认为这种企业或者个人不能退出它这个合作社,并不是说,他退社影响其他成员的权利。我们知道合作社并不是一个自由的个体存在,进行现代化市场竞争过程中,作为市场经济一部分主体,就不可避免地承担着保障交易相对人的权利,所以基于这点,我们作出60%的规定。

第二主要研究运行资金不足这块。对于合作社运行资金进行了一个梳理,主要由国家财政直接补贴,以及成员出资。调研过程中同时出现,国家财政补贴面对着合作社数量日益增长的现状,不能适应整个合作社发展资金的需求。经过调研发现,贷款这块是非常大的问题,不仅是成员贷款难,就连作为一个合作社主体在农业贷款中都存在很大的困难。

还有现行做法中很多将农民所有土地以作价出资方式进行农业专业合作社入资,我们提出了不同的看法,我们认为农民承包土地在性质上属于集体所有,这种状况下,它将自己所承包土地作价出资给合作社,在合作社发展出现亏损中应该作为合作社资产抵债,合作社没有个权力作价出资,我们提出将农民承包土地租赁给合作社,以租金作为入社办法。

针对融资这块,重点谈到了农业发展银行和农村信用合作社,因为农业发展银行作为国家的一个政策性银行,成立之初应该本为农民或者农村经济发展服务,现状来看,农业发展银行部分还是面向了城市这块,对于农业关注还是比较小,贷款政策很多都是不明确的。作为同业合作社将整个农村闲散资金集中起来作为农村发展支柱的农村信用合作社,往往并不能按照其设立宗旨为农业服务。

基于以上考虑,我们提出在农业发展银行和农村信用合作社这两个金融机构开展政策性的倾斜,倾向于农业,它的利息低于市场利率,对于合作社或者农民成员,应该出台相应的政策来扶持它的发展。

我们还提出财政扶持政策,通过调研发现,中央出台了很多农民专业合作社财税优惠的具体措施,农业专业合作社组织对于信息资源搜集不是非常的及时,同时对于法律知识欠缺也决定了他们搜集信息的欠缺,我们提出将国家已出台的税收金融方面的具体的政策做一个基本的归纳,方便于合作社及其成员知道所现行的税收政策。

最后也提出一个解决合作社发展困难的基本措施,由政府高校以及农民专业合作社三个主体实行三位一体化,由政府牵头,高校出师资力量,在农合社进行调研,由这个结果促进农业合作社的发展。

最后,对于农民专业合作社最低一个注册资本金,咱们国家没有规定,在此也做了一个简单探讨,从企业对内对外责任进行分析,对内,维持企业正常运转,对外,作为现在社会最基本的责任,应该是维护交易相对人的权益。

我们认为农民专业合作社没有最低法定注册资本金规定,在出现一些亏损状态的时候会对于交易相对人权益也产生一定的影响。

最后,有一个联合社的问题,我们也进行了一下简单探讨,在实践当中,我们发现农民专业合作联合社在很多地方存在,而且它的存在也在一定程度上解决了合作社融资难问题,比如把其合作社成员所交费用作为一定的资本金向有困难的合作社提供,帮助他们解决融资难的问题。

对于联合社,是不是要适用反垄断豁免制度规定进行了一定的探讨,我们认为农民专业合作社联合社从以下三个方面可以看出它应该使用反垄断豁免制度。主要是基于从传统农业相比较,包括三个方面:宗旨不同,我们农民专业合作社成立之初以成员服务为基准,三农问题处于一个弱势群体,本身在市场竞争中也处于弱势群体。从市场秩序影响来看,同传统企业相比较,农民专业合作社联合社在市场竞争中对于整个市场竞争秩序的影响是非常弱小的而且在当前发展状况下看,不可能对当前市场秩序产生不良影响。

 

丁国民(福州大学):

刚才马老师的学生介绍农村专业合作社的问题,我有一些启发,想简单发表一下自己的看法。在这块,我这几年在地方基层挂职,也接触了一些农民专业合作社,前期受李昌麒老师等前辈的启发,对农村法制发展也有一定思考。

我有一个感受,现在的农民专业合作社,典型的太少了,而很多农民专业合作社都是非典型的。以前的专业合作社主要是公司+农户模式,对当时的农村社会经济发展,起了非常重要的作用。但是随着市场经济的推进,农村社会经济发展越来越快,原来公司+农户模式,农民合作社功能越来越显示出它的弊端。像刚才这位同学代表马老师所讲的那样,公司享受了国家的很多的优惠和补贴,但是这些优惠和补贴很少用在农户身上。另一个方面,这种公司+农户的模式,跟我们现有的农民专业合作社里面所规定的办社的宗旨包括整个合作社运作,社员的权利义务、责任等,都不相适应。我感觉有必要,制定一部专门的农民专业合作社促进法。也就是说,把现实生活中典型的专业合作社加以推广。据我考察,湖南双峰县农民科技合作社,其运作治理结构都是比较典型的,而且比较成功,真正是把当地农民作为社员组织起来,让所有社员一方面享受农业专业合作社享受的成果,同时,其运营模式也给市场带来非常良好的信息,包括治理结构包括交易相对人的保护,都能起到比较市场化的作用。

像这种典型的农民专业合作社,我们政府、国家可不可以制定相应的政策或者立法把它推广、促进,让现在的非典型的公司+农户模式的合作社逐步地蜕变为典型的合作社,从而使农民专业合作社真正发挥它的作用,团结联合广大的农户,能够让他们在合作社里面起到应有的作用,享受到应有权益,承担应有的义务,实现互助目的,最终促进农业社会经济的发展。

 

张燕(华中农业大学):

李克强副总理在博鳌论坛上主题发言关键词就是“民生、发展、金融”,而我们的经济法研究会,主题也是民生、发展、经济法。分组又是民生、发展、农村经济法。我觉得这样一个背景,绝对一致的。谈到民生这样一个关健词,早上付校长也说道,我们说民生表面看是社会问题,经济问题,但实质上是权利问题。而权利作为法律的核心要素,民生法治问题的研究十分重要。通过这样一些关键词,目前,研究民生金融法律问题,我觉得显得尤为突出重要。我从两个方面谈谈。

刚才,两位教授从很宏观的角度谈了农村经济法相关问题,下面我从微观具体方面谈两个方面的问题。

第一个方面,就是农村民间金融的法律问题,我们谈到农村、农民作为一个民生最主要的主体,他们的金融权利如何体现,农村民间金融的合法性如何实现,实现这个合法性对于我们打破银行垄断,打破目前垄断格局,形成有效的竞争格局,让金融资源得到有效配置,从而在民生发展背景下产生一个良好的社会效果,我觉得它的合法性这块是值得我们大家去研究。

我这里有一个问题希望跟大家沟通探讨。作为农村民间金融这样一个非正规金融和正规金融,相比较它的优点,就是成本比较低,方便快捷,一旦纳入到合法监管范畴,它的优势是不是就失去了呢?我再思考这个问题,也写了一些有关农村民间金融法律规制的文章,但是我觉得要进行研究,应针对发展比较完善时期和初期的不同发展阶段,从软法和硬法两个角度,进行双重规制,初期规制农村民间金融的软法作为一个有效补充,对其可行性促进不是有所帮助。

第二个方面,谈到民生发展的问题,不得不关注还有一个环境问题,环境问题的解决和规制和金融也是密不可分的。这块也涉及到法律问题,也是比较关注的。我依据这次提交给大会的一篇文章简单介绍一下我这方面的观点。刚才有教授提到弱势群体,我这里谈到一个环境弱势群体,是由于某些原因在环境资源开发利用,良好的环境权享有和生态力分配方面处于不利状态的人群这种不利状态与自身天赋文化素质是密切相关的,这种状态,是他们无法自由选择的。这个概念的提出基于环境的正义理论。按照环境正义的原则,农民作为环境领域的弱势群体,应该被充分赋予环境权,而且农民是新农村建设的主体,既是创造性主体性,又是价值性主体。

另外,绿色小额信贷,我们知道绿色小额信贷对我国目前是一个新的概念,应该说,最近,我们说慢慢地成为一个热点问题,绿色小额信贷,指清洁技术和小额信贷相结合,绿色小额信贷有可能解决普遍存在的贫穷,金融排斥和能源不平等问题,节省税款,促进小规模企业发展。它主要的特征是具有政策性,信贷方式具有边界性,服务对象具有定向性,主要针对从事环保减炭节能目的微型企业和农户,还有一个特征,就是信贷的无息性与资助性。

基于这两个概念,对于农民环境权保护,我认为发展绿色小额信贷是解决的一个路径,主要激励农民使用清洁能源,减少农村环境污染,扩大绿色能源市场份额;第二个路径支持微型企业发展清洁技术,促进清洁能源发展,增加农民绿色就业机会;第三个路径是大力发展低碳农业,促进农业低碳化,保护农业生态的环境。在发展绿色小额信贷保护农民环境权方面有哪些法律政策,主要谈到这样几个观点:将绿色小额信贷制度纳入到法制轨道,规范其操作、程序和管理制度;构建多元化市场准入监管法律制度,明确监管机构本身的法律地位;健全借款人信用档案,建立绿色小额信贷风险控制机制。

 

李昌麒(西南政法大学):

刚才,听了几位学者的发言,深受启发。像我这个年纪的人是比较关注农村问题的,也经常到农村走一走,看一看,我总有一个感觉,无论是中央还是地方,似乎是对农村形势做了过于乐观的估计,这是我曾经到重庆、成都、贵州的一些农村地区进行调研后得出的印象。我觉得,似乎农村潜在的问题已经或正在日益凸显。

我觉得有以下几个问题值得中央和地方的关注:

一是农村的集体土地被大量的蚕食,现在我没有掌握具体的数字,但我相信这会是非常惊人的。这主要是由于城市的过分扩张而导致的。

二是农村的耕地撂荒情况相当严重。四年前,我曾经到重庆做过一些调查,当地的干部给我讲,大概有10%的土地撂荒;前几天,我又到农村去了一趟,当地的农民群众告诉我,农村至少有一半的土地被撂荒。我确实也看到了大片大片的农地杂草丛生,甚至还有种满目凄凉的感觉。

三是作为新农村建设的主力军的青壮年农民,许多都涌向了城市,一跃而成了居民。随着城市化进程加快,农村一部分剩余劳动力向城市转移,这也是无可非议的。但是,我觉得,还是应当有所限制,普遍弃农经商不可取。大量的、有一定文化的青壮年农民都到城市去了,那么新农村建设由谁去完成?这应当是一个相当严重的问题。

四是威胁粮食安全的因素正在逐渐增多。这有几个表现,一是过多地依靠粮食进口,有的干部甚至讲,不要怕中国人没有饭吃,可以到国外去买。过分依靠粮食进口是相当危险的。二是谷贱伤农的状况仍然存在,尽管农产品的价格在不断增长,但是,很多农民仍然不愿意通过种植业去获得收入。重庆满街都是棒棒军,他们宁肯东游西逛,哪怕是找到一单“业务”,他的收入就会大大高于农业种植的收入。三是一届政府只关注在任期内的粮食产量不低于上一届政府时的粮食产量,而不去寻求更多的粮食产量。

我之所以讲这些话,是希望我们做农村经济法研究的同志,要经常到农村做一些实地考察,掌握农村的真实情况,拿出准确的数据,有针对性地提出建议,并且通过一定渠道,使下情和学者们的见解能够直达决策层。刚才董玉明教授建议,在中国经济法学研究会下设立农村法治专业委员会,组织研究会的同志就三农问题进行研究,我觉得这个建议很好,你们也可以向志攀会长呼吁一下,将来在完善学会组织结构的时候重视这个问题。

 

李长健(华中农业大学):

我们这个阶段的报告发言的教授很多,董玉明教授在发言中提出了解决中国三农问题的城乡统一安排的新思路,兴远(西北政法大学)教授发言进一步拓展并具体化研究三农的领域,五个基本制度的提出给予了我们下一步研究领域一定的拓展;马跃进院长尽管没有来,但是他学生把观点告诉了我们,我们农民组织化进程中的问题还是比较严重的,实践中也展现出了问题研究的必要性,并给出了一定的回答;邓教授则从新模式制度化的保障方面提出了组织化保障的思路;张燕教授(华中农业大学)对民间金融合法性的制度应对,绿色小额贷款等问题进行了深入地研究,提出了解决农村发展的新思路。最后,我们很荣幸请来了三农问题研究的大专家,给中央领导人做报告的李昌麒教授,他从农村新形势中存在的问题,以学者对历史忧患的表现出来对中国农村形势归结出发,以学者的历史忧患感对中国农村形势进行总结。他认为:现在学者也好,政府部门也好,对农村形势的估价可能与现实不一致,显得过于乐观,从五个方面,提出了自己新的观点。

在这里,我就这一阶段讨论提出三个问题,供大家一起思考:

1、关于在中国三农问题研究和问题的解决过程中,中国社会如何协同的问题。我觉得这个问题的提出主要是要解决我们在三农研究与实践过程中,从主体、从行业、从区域来看,谁领导谁的问题,谁主导谁的问题。我总在思考,我们过去研究三农问题的时候,总是把农业摆在工业、农民摆在市民,农村摆带城市的后面,使得农民总是一个跟随者。城市吃肥肉的时候,农村吃蔬菜;农村吃肉的时候,城市吃素肉,等我们农民都独家独院,城市建楼房,农村现在住楼房的时候,城市现在反过来住独院,农民进城的时候,市民进村了。我觉得这是一种非常怪异的现象。甚至慢半拍,甚至一拍以上呢?难道农民不能引导市民的发展吗?农业不能引导工业的发展吗?农村社区发展模式不能引导城市发展吗?

2、中国各类学科学者在研究三农过程中,如何协同的问题。这个主要是解决不同的学科对三农问题的研究的协同的问题,解决三农问题对策的体系化和系统化供给问题。我们过去的研究学科的特色太浓,三农问题涉及到方方面面,光一个土地流转,其背后因素就是多种多样的。

3、中国不同地域、不同性质系统中经济法学者,如何协同的问题。能不能在我们现在李昌麒教授旗帜下,展开有关中国三农问题的针对性体系化的协同研究?借中国经济法学研究会成立的东风,组织全国的经济法研究者对中国三农问题中重要、关键性问题展开协同研究,向有关政府部门提出有针对性的解决方案或者提解决思路。这应该是我们下一阶段思考的重要问题。

具体研究中,我很佩服我们的李昌麒教授,研究中一直走向基层,从问题出发,在视野拓展和方法更新方面做了大量工作,董玉明教授也是这样,每次来会上反映出的数据,大家经常可以体会到,不仅仅从数字反映出对农业的了解,对农村的了解,还有一种感情在那里。我们刘大洪教授说我在研究三农有一定的成果,其实他对三农也倾注很多心血,展开了大量的研究。他是农民的孩子,他在鼓与呼。最后再次感谢在座各位学者对三农问题研究做出巨大努力和贡献。

 

董玉明(山西大学):

我真的对农村问题研究不够,我只不过谈了一下,我去年走了一些地方,可能不是很准确,和李昌麒老师说的是相回应的,就是空置化问题。

现在需要关注国务院可能出台的一个条例。要把给农民补偿的资金分给所谓失地的农民,前面有一个暂行条例在实施,但是问题很多,因为农村土地原来承包给大家的时候,在一个村土地承包情况不平衡,在征地补偿时如果不考虑暂时失去土地的农民是不对的。在条例制定中,如何处理好农民失地与村集体的关系是关键问题。

 

主持人:

各位专家教授,老师们,同学们,我们这组讨论第二阶段讨论是热烈而成功的,刚才讨论这些问题的时候,开始有一点点冷场,我在开场白期待大家以满腔的热情,饱满的激情,参与这个问题的讨论。看来现在这个讨论的结果完全超出我们的预期,各位教授做了很好的发言,青年才俊也表达了自己的观点,李长健教授,做了很好的总结,尤其倍感荣幸的是,我国著名的法学家,中国经济法学奠基人之一李昌麒教授亲临我们这个组参与讨论并做了重要讲话,给予了我们宝贵指导,我们表示衷心感谢!最后感谢各位的热情参与。